反不正当竞争法释义

  发布时间:2009-10-05 17:18:53 点击数:

 
 
 
 
 
 
   
反不正当竞争法释义

第一章  反不正当竞争法概述
第一节  我国反不正当竞争法概况
一、反不正当竞争法律的涵义
二、反不正当竞争法与竞争法和反垄断法的关系
三、反不正当竞争法与知识产权法之间的关系
第二节  反不正当竞争的国外立法与国际保护
    一、反不正当竞争的国外立法
    二、反不正当竞争的国际保护
第二章  不正当竞争行为
第一节  不正当竞争行为的界定
一、不正当竞争的称谓辨析
二、不正当竞争行为的涵义
第二节  “经营者”的理解和认定
    一、对经营者的认识分歧
二.根据经营行为认定经营者
第三节  如何理解竞争关系
一、竞争关系的法律意义
二、竞争关系的广义理解
三、竞争关系的三种具体类型
第四节  认定不正当竞争行为的一般条款
一、一般条款的法律意义
二、我国反不正当竞争法的一般条款
第三章 仿冒行为
第一节  仿冒行为概述
    一. 仿冒行为的概念和特征
二、仿冒行为的类型
三、我国禁止仿冒行为立法概况
第二节 仿冒商品名称、包装和装潢行为
一. 仿冒商品名称、包装和装潢行为的构成要件
二.知名商品的认定
四、相同或近似使用的认定标准
五.引起误认(混淆)的认定
     六.商品的名称、包装和装潢的认定
第四章 虚假宣传与商业诋毁行为
第一节 商品宣传的方式
一.宣传商品的三种方式
    二、广告以外的宣传方式
第二节  引人误解的虚假宣传
一、引人误解的虚假宣传的涵义
二.  “引人误解”的判断标准
第三节  商业诋毁行为
一、商业诋毁行为的涵义
二、商业诋毁的内容
三、主观意图和实际损害
四、虚假宣传与商业诋毁的竞合关系
第五章 侵害商业秘密行为
第一节 商业秘密的界定
一、商业秘密的涵义
二、商业秘密的权利人
第二节 商业秘密的构成要件
一.商业秘密构成要件概述
二.不为公众所知悉
三.能为权利人带来经济利益
四.具有实用性
五.采取保密措施
第三节 技术信息和经营信息
     一.技术信息
     二. 经营信息
第四节 侵犯商业秘密的行为类型
一、法定的行为类型
二、各种行为之间的逻辑关系
第六章 商业贿赂与有奖销售
第一节 商业贿赂行为
    一. 法律规定的三层涵义
    二、商业贿赂的构成要件
第二节 不正当有奖销售行为
    一、有奖销售的形式
    二、欺骗性有奖销售行为
三、利用有奖销售手段推销质次价高的商品
四、抽奖式有奖销售
第七章  限制竞争行为
第一节  公用企业限制竞争行为
一、公用企业限制竞争行为的概念
 二、公用企业的涵义
三、其他依法具有独占地位的经营者的界定
四、限制竞争行为的具体类型
第二节  行政垄断行为
    一、行政垄断行为的涵义
二、行政垄断行为的法律特征
第三节 搭售行为
   一、搭售行为的涵义
二、搭售行为的类型
第四节  低于成本价销售行为
一、低于成本价销售行为的涵义
二、低于成本价销售行为的构成分析
第五节  串通招标投标行为
    一、招标投标的涵义
二、 串通招标投标行为的类型
第八章 不正当竞争行为的监督检查和法律责任
第一节  不正当竞争行为的监督检查
    一、政府维护公平竞争的职责
  二、 不正当竞争行为的监督检查部门
    三、监督检查部门的监督检查权
第二节  不正当竞争行为的法律责任
一、不正当竞争行为的民事责任
二、不正当竞争行为的行政责任
三、不正当竞争行为的刑事责任

第一章  反不正当竞争法概述
第一节  我国反不正当竞争法概况

    一、反不正当竞争法律的涵义
就我国反不正当竞争法而言,可以从两种意义上理解,即从形式意义上理解和从实质意义上理解。
从形式意义上说,反不正当竞争法是指《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下如无特指,均简称为“反不正当竞争法”),该法颁布于1993年9月2日,于同年12月1日实施。
从实质意义上讲,我国反不正当竞争法是由法律、法规和规章等多个层级的反不正当竞争法律规范构成的整体(总和)。除《中华人民共和国反不正当竞争法》外,我国目前已有近30个省、直辖市、自治区和较大的市的立法机关制定了反不正当竞争条例或者反不正当竞争法实施办法,国家工商行政管理总局(原国家工商行政管理局)陆续制定了一些反不正当竞争法的配套行政规章。 我国的价格法、招标投标法等相关法律法规也涉及到反不正当竞争法律规范。这些都是反不正当竞争法的必要组成部分。
    这些反不正当竞争法律规范既是行政执法机关查处不正当竞争行为或者司法机关审理不正当竞争案件的依据,又是经营者在市场竞争中应当遵守的竞争法律规范。

    二、反不正当竞争法与竞争法和反垄断法的关系

反不正当竞争法与竞争法和反垄断法是三个联系密切的概念。介绍反不正当竞争法必须首先要把这三个概念的关系讲清楚。
由于国内外竞争立法方式的不同,其使用的概念也不尽一致。按照国际上通行的称谓,竞争法通常是指我们常说的反垄断法,竞争政策也通常是反垄断政策。例如,WTO新加坡部长级会议(1996年)和多哈部长级会议(2001年)都将竞争政策提到议事日程,这里的竞争政策涉及到有关制止国际贸易中限制性贸易行为的政策,如垄断市场的协议和滥用市场独占地位行为,有时还包括限制和消除市场竞争的兼并行为,这些行为在国内法中主要是反垄断法调整的范围。但是,在我国竞争法理论上,通常将竞争法作为反不正当竞争法和反垄断法的通称。无论反不正当竞争法与竞争法和反垄断法的关系如何,其调整的法律关系无非有两类,即不正当竞争关系和垄断关系。
在我国的一般法律概念中,反不正当竞争法与反垄断法是截然分开的。我国已制定反不正当竞争法,有关部门也正在起草反垄断法,这种立法思路也是将两者分开的。当然,如何将两者分开,取决于下面将要讲述的对不正当竞争行为与垄断行为的界定和划分。但是,我国现行反不正当竞争法却没有严格地遵守这种划分,其内容包含了反不正当竞争的内容和部分反垄断的内容。
我国加入WTO基本法律文件之一————《中国加入工作组报告书》有一段涉及“竞争政策”的内容,即“中国代表指出,中国政府鼓励公平竞争,反对各种不正当竞争行为。1993年9月2日制订并于12月1日实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》,是中国现行的维护市场竞争秩序的基本法。此外,《价格法》、《招标投标法》、《刑法》及其他有关法律也包含了反垄断和反不正当竞争的规定。中国目前正在起草《反垄断法》”。中国政府的这种态度也表明,我国竞争政策是由反不正当竞争法、反垄断法及其他有关法律确立的。
反不正当竞争法与反垄断法(禁止限制性商业行为的法律)是相互关联的:两者都旨在确保市场经济的有效运作。但是,它们通过不同的方式达到这种目的。反垄断法通过制止限制贸易行为和滥用经济力量,维护竞争的自由;反不正当竞争法通过迫使所有参与者按照同样的规则行事,维护竞争的公平 。当然,对于反不正当竞争法与反垄断法的地位孰轻孰重,是有不同看法的。例如,世界知识产权组织国际局就认为两者是同等重要的,并且具有互补关系。市场经济国家需要反垄断法,但仅仅依靠反垄断法确保公平竞争还是不够的,还需要通过反不正当竞争法制止不正当竞争行为 。但是,更多的人认为,由于反垄断法具有完善市场结构和维护竞争自由的宏观调节作用,其重要性是反不正当竞争法所无法比拟的。本书作者也认为,反垄断法与反不正当竞争法对于维护竞争秩序都是不可或缺的,但反垄断法的地位和作用更为重要。当然,其重要性还存在动态比较问题。在市场经济初期,不正当竞争有可能更为严重,对反不正当竞争法的需求更为强烈,而一旦市场经济发展到一定阶段,垄断现象更为突出,反垄断法的作用更为突出。不过,这也不是绝对的。
    一般地说,反垄断法与反不正当竞争法有其重大的区别,前者主要是维护自由竞争的市场结构,后者主要是维护商业伦理和公平竞争。详言之,反垄断法是解决有无竞争问题的,其目的是通过消除限制竞争的现象,不管是经营者实施的限制竞争的行为,还是使竞争无法展开的市场结构,以促进竞争自由,或者说使自由竞争得以实现,为经营者的自由竞争提供一个舞台。反垄断法有三根基本支柱,即独占滥用禁止、合并监控和卡特尔,前两者维护自由竞争的开放式市场结构的,后者是排除限制竞争的行为的。反不正当竞争法是消除自由竞争“过火”的行为,即前提是有了自由竞争的舞台和充分的竞争自由,经营者却滥用竞争自由,实施不道德的竞争行为,不正当地损害了竞争者的利益,从而破坏了自由竞争的机制。例如,有人指出,反不正当竞争法(不公平竞争法)的“目标是防止滥用工商业的竞争自由” 。把这个前提搞清楚了,反不正当竞争法和反垄断法的界限的划分就迎刃而解了。
    此外,有些学者认为,“自由竞争法(即反垄断法——引者注)重在追求经济的效益,而非分配之公平,促进“动的安全”,所谓经济宪法指此部分。公平竞争法(即反不正当竞争法——引者注)重在维护财产权,即“静的安全” 。这种区分也是比较准确的。还有学者从立法目的上进行了区分,即“就立法目的而言,不正竞争防止法在确保竞争之‘正确’,属于工业财产法之领域,并以概括条款、引人错误之广告、销售活动、营业诽谤、企业标志、营业秘密之泄露等为规范内容;至于反托拉斯法在维持竞争之‘自由’,并以垄断、杯葛、差别待遇、拒绝入会、搭售、专利授权、控制市场之企业及企业之结合为规范之内容,牵涉之层面相当广泛,尚须设立公平交易委员会负责之”。并进而主张两法不可同日而语,应当分开立法,即“反托拉斯法之制定,即使在工业国家亦兹事体大耗时冗长,以法治号称于世之德国,研拟需时八年,而不正竞争防止法却非如此艰难,若因反托拉斯法之遥遥无期而延宕不正竞争防止法之制定,将使道高一尺魔高一丈之仿冒纠纷及其他不正竞争行为,由于法律之缺失而无法有效杜绝,任城实厂商之利益遭受侵害,岂非与立法原意背道而驰?” 这种这种对反垄断法与反不正当竞争法的区分更为具体。
但是,反垄断法与反不正当竞争法具有密切的联系。首先,虽然其对竞争的促进方法并不相同,其终极目的是殊途同归的,都是维护健康的市场竞争秩序和保护消费者权益。其次,垄断和不正当竞争也可以存在转化和因果关系。例如,不正当竞争行为可能会使竞争得到恶性发展,从而产生垄断,制止不正当竞争行为可以将一些垄断消灭在萌芽之中。或许正是由于终极目的的统一性和行为的关联性,个别国家(如澳大利亚)和地区(如我国台湾)将反垄断和反不正当竞争合并立法,而将两者一并归入竞争法的范围,道理也在于此。此外,一些行为既可以归入反垄断法,又可以归入反不正当竞争法,如日本反垄断法规定的不公平交易方法中的一些方法如虚假表示,在反不正当竞争法中也有相应的规定,更说明两者之间的也存在着一些模糊区域,此时甚至不必或者不可能做刻板的划分,或者可以选择“可这可那”的划分,这种情况也典型地反映了两者的关联性。

三、反不正当竞争法与知识产权法之间的关系

我国法律著作通常将反不正当竞争法归入知识产权法之中,将反不正当竞争法作为保护知识产权的法律部门。在法院的审判实践中,也将不正当竞争纠纷案件归入知识产权纠纷案件之中。这种做法是与国际上通行的做法相一致的。
以发明、工业设计、商标、商号、地理标识等为保护对象的工业产权法,其自身内容尚不足以确保市场中的诚实行为。事实上,保护工业产权不仅关乎其所有人的利益,而且关系到消费者和社会公众的利益,因而还涉及到促进公平竞争。特别是,擅自使用竞争对手的商标不仅构成对商标所有人信誉的不正当利用,而且在商品的来源(以及商品的特性)上欺骗了社会公众。从这种意义上说,商标法是广义的不正当竞争法的特定部分,商标保护执法也在于防止不正当竞争行为,防止仿冒和淡化商标的识别性和广告价值更是如此。其他工业产权也是如此。例如,专利权就是保护发明者不受他人不正当利用其成果的侵害 。
但是,尽管有这些共同目标,仅仅通过保护知识产权还不足以确保市场上的公平活动。范围更广泛的不公平行为,如引人误解的广告和侵犯商业秘密行为,通常并不受工业产权的特别法的调整。反不正当竞争法或者是用于补充这些特别的工业产权法,或者对这些法律未调整的内容提供保护。为实现该功能,反不正当竞争法必须具有弹力性(或者灵活性),不受诸如登记之类的任何形式的约束。特别是,反不正当竞争法必须有能力适应各类新的市场行为形式。这种弹力性并不必然缺乏可预见性。当然,反不正当竞争法从来不会像专利法和商标法等那样具体明确。许多国家的经验表明,在形成一套有效的和灵活的反不正当竞争制度的同时确保足够的可预见性,是完全可能的 。
    正如世界知识产权组织所指出的,“工业产权(Industrial property)主要涉及到发明、商标(商品商标和服务标识)和工业设计的保护,以及反不正当竞争(the repression of unfair competition)”。“前三者因赋予发明、商标(marks)和工业设计在使用上的排他性权利,而具有一些共同特征。反不正当竞争法不涉及排他性权利,而指向工商业活动中违反诚实惯例的竞争行为,如有关未披露信息(商业秘密)的行为。工业产权还涉及到地理标识(来源标识和原产地标识)” 。 
    反不正当竞争与保护知识产权的关系源远流长。1900年在修改《保护工业产权巴黎公约》(简称巴黎公约)的布鲁塞尔外交会议上,首次将反不正当竞争的保护作为工业产权保护的一部分,增加了第10条之二,规定了反不正当竞争保护的内容。该条规定最初的版本是:“本公约的国民(第2条和第3条)在所有成员国内,应当享受给予其国民的不正当竞争保护。”后几经修订,在1967年斯得哥尔摩会议上形成了下列先行的内容:“(1)本联盟国家有义务对各该国国民保证给予制止不正当竞争的有效保护。(2)凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争的行为。(3)下列各项特别应予以禁止:1.具有不择手段地对竞争者的营业所、商品或工商业活动造成混乱性质的一切行为;2.在经营商业中,具有损害竞争者的营业所、商品或者工商业活动商誉性质的虚伪说法;3.在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途或数量易于产生误解的表示或说法。”这三种行为实际上分别为仿冒行为、商业诋毁行为和虚假宣传行为,而且,这只是对典型不正当竞争行为的列举,其他不正当竞争行为仍然可以根据第(1)、(2)项认定和保护。巴黎公约的这些规定对成员国的反不正当竞争立法提供了重要基础,许多成员国反不正当竞争法都吸收了这些规定,特别是将三种典型的不正当竞争行为规定为基本的不正当竞争行为,而且,确立了反不正当竞争法为保护知识产权法的组成部分的基本关系。我国反不正竞争法也是如此。我国的法学理论将反不正竞争法归入知识产权法当中,法院将不正当竞争案件归入知识产权案件和知识产权庭的受案范围,其原因也在于此。
从表面上看,对专利、注册的外观设计和注册商标等工业产权的保护与反不正当竞争的保护是不同的。例如,专利权需要经专利主管部门批准并授予专有权,反不正当竞争保护无需授权,只需要按照法律的具体规定和一般原则进行保护就足够了,也即违反诚实商业习惯的行为都可以禁止。但是,两种保护之间存在着许多深层次的联系,集中体现在反不正当竞争法与其他知识产权法之间存在着兜底的关系,即其他法律未保护的内容可以纳入反不正当竞争法的保护。例如,在许多国家,未注册商标是由反不正当竞争法保护的,而注册商标是由商标法保护的。再如,专利法保护注册的专利,而反不正当竞争法保护商业秘密。
对于反不正当竞争法与商标法、专利法和版权法等三个主要的传统知识产权特别法的关系,有一个著名的比喻,即商标法、专利法和版权法好比浮在冰面上的三座冰山,反不正当竞争法则是托着冰山的海水,意思是说,商标法、专利法和版权法所管不到的领域,都由反不正当竞争法来兜底。可以说,反不正当竞争法是其他知识产权保护法的“口袋”法。在法律适用上,如果反不正当竞争法与其他知识产权特别法存在着内容上的交叉,则特别法一般要优先适用;这些法律没有规定或者管不到的内容,则一般由反不正当竞争法进行规范。例如,专利法不能保护的商业秘密,商标法不能保护的未注册商标以及注册商标在非相同近似商品上的使用,或者版权法不能调整的作品名称的保护,都可以由反不正当竞争法予以调整。当然,这只是一般的原则或者说法,在特殊情况下,也不排除可以在侵权其他知识产权与不正当竞争行为之间择一请求。
    在我国反不正当竞争法规定的11种不正当竞争行为中,第5条规定的仿冒行为、第9条规定的虚假宣传行为和第14条规定的商业诋毁行为,与巴黎公约第10条之二规定的三种行为存在着一定的对应关系。而且,我国是巴黎公约的成员国,负有实施该条约的义务,该条约对不正当竞争的规定本身就对我国具有约束力。如果说制止仿冒行为、虚假宣传行为和商业诋毁行为属于保护工业产权的范围的话,那么我国反不正当竞争法在这方面的规定属于保护保护工业产权的内容。除此之外,该法第10条对商业秘密的保护规定当然属于保护知识产权的重要规定。
    商品的名称、包装、装潢可以成为商标法、专利法和著作权法的保护客体,即依商标法、专利法、著作权法的规定可以取得商标专用权、专利权和著作权。例如,商品的名称可以按照商标法注册为商标,作为商品装潢的图案可以按照著作权法的规定由权利人享有著作权,商品的包装可以按照专利法获取外观设计的专利权。在上述情况下,商品的名称、包装、装潢就既是商标法、专利法或著作权法的保护客体,又是反不正当竞争法的保护客体,此时就发生法律的适用问题。
本节小结
本节根据我国反不正当竞争立法现状,对反不正当竞争法的涵义进行了界定,也对该法与竞争法和反垄断法及知识产权法之间的关系进行了介绍。本节重点是掌握反不正当竞争法的两重含义,而掌握反不正当竞争法与其他相关法律之间的关系有助于加深对该法的理解。
判断题
1、我国反不正当竞争法仅指1993年9月2日颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》。(错)
    2、通常而言,竞争法包括反不正当竞争法与反垄断法。(对)
    3、反不正当竞争法是规范市场竞争秩序的法律部门,与知识产权法没有关系。

第二节  反不正当竞争的国外立法与国际保护

  一、反不正当竞争的国外立法
保护工业产权巴黎公约(以下简称巴黎公约)对于成员国制定反不正当竞争法产生了重大的影响。根据巴黎公约第10条之二,巴黎联盟的成员国必须提供反不正当竞争法的有效保护。尽管成员国没有据此制定特别法(专门法)的义务,但至少要在现有的一般立法的基础上,对于所有“违反诚实商业惯例”(有时又译为诚实商业行为)的行为以及特别是第10条之二第(3)项规定的三种行为,提供有效的反不正当竞争保护。成员国在实施这些条约义务时,在立法上采取了三种基本方法。
一是基于特别立法进行的保护。有些国家制定了反不正当竞争的特别法,如奥地利、比例时、丹麦、芬兰、德国、日本、卢森堡、秘鲁、西班牙、瑞典和瑞士;有些国家在基本法(如民法典)中规定了反不正当竞争的专门条款,如玻利维亚、巴西、保加利亚、加拿大、哥伦比亚、匈牙利、墨西哥、罗马尼亚、意大利。这些法律既规定了宽泛的一般条款,并且通常以巴黎公约第10条之二为蓝本,又详细规定了不正当竞争行为的具体形式。这些法律通常规定了民事和刑事的制裁,但主要是民事制裁,在一些特殊情况下才规定刑事制裁。尽管这些国家或许对特殊的商品(如食品、药品)、媒体(如电视)或者销售行为(如赠品、奖金)等作出了特别规定,但反不正当竞争法仍然是制止不正当竞争行为的基础规范。 在有些国家,反不正当竞争法的概念已向更为广泛的市场行为基本法延伸,如比例时、瑞典和瑞士,甚至与反垄断法联为一体,如保加利亚和匈牙利的相应法律称为“禁止不公平市场行为法”。
    二是基于一般侵权行为法或者(和)有关仿冒行为和商业秘密的法律的保护。在奉行民法传统的国家,其遵循保护诚实商人的方法,通常在一般侵权行为法中制止不正当竞争行为;在奉行普通法传统的国家中,其由法院发展起来的仿冒行为和侵犯商业秘密行为的诉讼(至少最初如此),构成了保护竞争者(下文使用的“竞争对手”与竞争者的含义相同)的主要基础。至于消费者保护,其中有些国家另外制定了规范不正当市场行为的特别法律,如误导广告、价格比较、抽奖、博彩等;这些法律独立于保护竞争者的民法典或者普通法原则之外。
三是上述两种方法的综合形式。巴黎公约的大多数成员国采取综合性方法管制不正当竞争,即通过综合运用民法原则、判例法和特别法,制止不正当竞争。
我国是巴黎公约的成员国,我国反不正当竞争立法采取的是综合形式,即除制定了反不正当竞争专门法以外,还通过民法、刑法等给予制止不正当竞争行为的保护。

    二、反不正当竞争的国际保护

    反不正当竞争问题早已纳入到巴黎公约、TRIPs协议等国际公约的调整范围,尤其是巴黎公约的规定最为重要。
    (一)巴黎公约的规定
    巴黎公约是反不正当竞争国际保护的主要规范。1900年巴黎公约就将反不正当竞争列入其保护范围。巴黎公约第1条第(2)项在工业产权的客体中,与专利、实用新型、工业设计、商标、商号、原产地一起,提到了不正当竞争(unfair competition,直译为不公平竞争),并且在第10条之二中对不公平竞争作出了明确规定。在100多个巴黎公约的成员国中,其制止不正当竞争的法律基础由此不仅基于国内立法,而且建立于国际水准上。我国法院也是直接援引巴黎公约判决涉外不正当竞争案的。
根据巴黎公约第10条之二第(1)项的规定,巴黎联盟的成员国应当确保制止不正当竞争的有效保护。巴黎公约还进一步规定成员国保证采取“适当的法律救济”的义务。特别是,必须采取措施允许团体和工商业者协会提起诉讼,如果这样并不违反有关国家的法律以及并不超越国家赋予社团的权利的话。
巴黎公约第10条之二将不正当竞争界定为在工商业活动中违反诚实商业惯例的任何竞争行为。该界定将“商业的诚实性”(commercial honesty)的含义留给成员国的法院和行政执法机关去决定。对于当事人相互之间并不存在竞争关系的某些行为,巴黎联盟的成员国也可以自由决定是否纳入反不正当竞争法的调整 。成员国可以通过国内法(制定法和判例法)以及双边或者地区协定,自由解释巴黎公约第10条之二的规定。
巴黎公约第10条之三还列举了“特别”禁止的三种情形。该三种情形不是穷尽性的列举规定,而是所有成员国必须予以保护的最低要求。前两种行为即引起混淆行为(creating confusion)和诋毁行为(discrediting),属于传统的竞争法领域,即保护竞争者的规定。第三种行为即误导行为(misleading),是1958年里斯本修订会议上增加进去的,它同时考虑了竞争者和消费者的利益。
除巴黎公约第10条之二和之三的规定以外,它还有几个在广义上属于反不正当竞争保护的规定,特别是有关商标和商号保护的规定。例如,第6条和第8条分别规定了服务商标和商号的保护,第10条之二第(3)项无法包括的原产地保护。
根据主流观点,巴黎公约第10条之二是自动适用的,直接规定了反不正当竞争的最低保护标准,即使国内法尚不完善。
巴黎公约第10条规定对于各国反不正当竞争法的发展产生了重大的影响,有些国家,如比利时和意大利,甚至照搬了巴黎公约的规定,不仅将其作为保护外国人的依据,同时也是保护本国人的依据。
(二)TRIPPs协议的规定
世界贸易组织管理之下的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPPs协议),就对商业秘密的保护作出了系统规定。
TRIPs协议第39条在规定商业秘密保护中,提到了不正当竞争行为,即该条第1项规定:“在确保巴黎公约(1967)第10条之二规定的反不正当竞争的有效保护的过程中,成员应当根据(本条)第1项、第2项保护未披露的信息,以及根据第3项保护向政府及其机关提交的数据”。在此将保护商业秘密和数据纳入了反不正当竞争保护的范围。
(三)反不正当竞争的国际保护
在反不正当竞争法上,对于外国人的保护已不再成为问题,或者说讨论这一问题已不具有太大的意义。该问题甚至可以说主要是十九世纪的问题。控制市场的现代法律适用于所有的法律主体,只要涉及到其竞争利益,而不管其国籍如何。当然,在有些立法中仍然残留着旧式的对等原则,即只有当本国国民在外国受到反不正当竞争保护时,才给予其相应的反不正当竞争保护。如德国1909年反不正当竞争法就规定了这种条款。实际上,这种规定的作用非常有限,因为巴黎公约早在1883年就规定了国民待遇原则,该原则自1900年起就适用于反不正当竞争。按照该原则,各个成员国对其他成员国的国民以及其他在其国内从事经营活动的人,给予与其国民相同的待遇。
TRIPs协议吸收了国民待遇原则,即按照该协议,每个成员对其他成员的国民的待遇,不得低于对其自己国民的待遇。而且,最惠国待遇原则也是对该原则的补充。因此,在地理标识、商业秘密的保护上,适用国民待遇原则。

本节小结
本节对反不正当竞争的国外立法和国际保护进行了简单的介绍,主要是使学员对有关知识有概要的了解,没有需要记忆和掌握的法律规则。当然,有关国际保护的内容与涉外反不正当竞争有关,也很重要,有兴趣的学员还需要进行更为深入的了解。

本章总结    
我国反不正当竞争法是由反不正当竞争的法律、法规和规章组成的法律规范的总和。反不正当竞争法是竞争法的重要组成部分。在我国现行立法体制下,反不正当竞争法之中包含了部分反垄断法的内容。而且,按照理论和实践中的通常归类,反不正当竞争法中的部分内容属于知识产权法的范畴,因而反不正当竞争法与知识产权法又具有密切的关系。
反不正当竞争不仅由国内法所调整,而且是国际条约所调整的内容。《保护工业产权巴黎公约》(简称巴黎公约)率先将反不正当竞争问题纳入其规范内容,世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》(简称TRIPS协定)在吸收巴黎公约保护内容的基础上,又对商业秘密保护等内容作出了规定。我国是巴黎公约的成员国和世界贸易组织的成员,该两个公约是反不正当竞争国际保护的重要规范。

 


第二章  不正当竞争行为

第一节  不正当竞争行为的界定

一、不正当竞争的称谓辨析
“不正当竞争”以及“不正当竞争法”的称谓是一种习惯性的译法和称谓。日本反不正当竞争法直接称为“不正竞争防止法”,汉译时通常被译为“不正当竞争防止法”(译为反不正当竞争法也无不可) 。我国使用的“不正当竞争”以及“反不正当竞争法”的称谓,或许就是从日语中的“不正竞争”以及“不正竞争防止法”直接(或者经过台湾)移译过来的。
不正当竞争的英语对应词为“unfair competition”,直译为“不公平竞争”,这种称谓是国际上通行的称谓,也被一些权威性法律文件和法律著作所采用。例如,巴黎公约英文本使用了“unfair competition”( 不公平竞争)。在世界知识产权组织(WIPO)国际局为数不多的反不正当竞争著作中,都使用了“unfair competition”一词。例如,1994年出版的介绍反不正当竞争法的著作称为《反不公平竞争保护》(PROTECTION AGAINST UNFAIR COMPETITION),1996年出版的反不正当竞争示范法称为《反不公平竞争保护示范条款(条文和注释)》(MODEL PROVISIONS ON PROTECTION AGAINST UNFAIR COMPETITION), 其组织撰写的《知识产权教程》(“Intellectual Property Reading Material”,1998年修订版)专列了“unfair competition”一节。世界知识产权组织的这些著作或者法律文件都是很有权威性和代表性的。
英美学者的个别反不正当竞争法著作使用了““unfair competition Law” 。在英语世界中,不正当竞争行为更为通行的称谓是“不公平贸易行为”( “unfair trading practices”或者“ unfair trade practices”)。与此相适应,不公平竞争法和不公平贸易行为法一般都是指反不正当竞争法。而且,美国的判例法逐渐承认不公平竞争的说法,如在美国著名的不正当竞争案件Galthouse,Inc.,v. Home Supply Company and Alj. Schneider(1972)一案中,上诉法院认为,“在现代,不公平竞争原则(the doctrine of Unfair Competition )的适用范围已被拓宽,其外延已扩及到对不公平侵占或者侵害他人商誉的保护和救济,即使(被侵害的对象)不是一个竞争者(competitor),也不影响行为的构成”。
当然,英国和澳大利亚法律是基于仿冒行为的宽泛的救济方式的,它们常常批评不正当竞争概念的范围过于不确定,给予司法机关太多的立法权力 。传统的普通法之所以没有不正当竞争法,也主要是因为法官认为一般原则(general principles)不适合用来管制市场,因为确定市场中的行为是否不公平的标准被认为是模糊的 。
    鉴于不正当竞争行为等称谓的上列来龙去脉,如无特指,有关不正当竞争行为、不公平竞争行为等称谓都是通用的。    

 二、不正当竞争行为的涵义

不正当竞争行为涉及到反不正当竞争法的调整对象,也贯穿于反不正当竞争法的始终,是反不正当竞争法中最为重要的基本概念之一。
巴黎公约第10条之二规定,不正当竞争是指“在工商业活动中违反诚实惯例的任何竞争行为”。这种对不正当竞争行为的界定在国际上得到了广泛认可,成为不正当竞争行为的通行定义。
《反不正当竞争法》第2条第二款规定:“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”这一定义性规范是从行为主体、行为的违法属性以及危害后果的角度界定不正当竞争的,即反不正当竞争首先是“经营者”的行为;其次是一种“违反本法规定”的行为; 再次是“损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序”的行为。也可以说,该规定确立了衡量不正当竞争行为的两重标准,即是否违法以及是否产生损害其他经营者的合法权益和扰乱社会经济秩序的后果。
所谓竞争,实质上是指两个或者两个以上的经营者在市场上以比较有利的价格、数量、质量或者其他条件争取交易机会的行为。在弄清了竞争的含义以后,不正当竞争行为的含义就迎刃而解了。所谓的不正当竞争行为,就是经营者采取不正当的手段争取交易机会的行为,而不正当手段则是违反反不正当竞争法规定的、“损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序”的手段。
对不正当竞争行为可以从下列方面进行理解:
(一)不正当竞争行为是违反法律规定和竞争原则的行为
市场竞争是经营者争夺市场交易机会的活动,如两个以上的企业参加投标,其争夺中标机会的活动就是一种竞争。市场竞争的后果往往都是损人利己的,即在竞争活动中,优胜者取得交易机会而获益,失败者丧失机会而受到损失(包括没有获得相应的利益)。判断竞争行为是否为不正当竞争,显然不能依靠其损害后果,而还必须同时设定其他的评判标准。反不正当竞争法将不正当竞争行为列举出来,固然是判定不正当竞争行为的好办法,但将所有不正当竞争行为都列举出来,实际上是不可能的。因此,法律又为判定不正当竞争行为规定了一般性标准,如我国反不正当竞争法第2条第1款规定的“自愿、平等、公平、诚实信用的原则”和“公认的商业道德”。
我国反不正当竞争法第二章列举了11种不正当竞争行为,即仿冒行为(第5条)、公用企业限制竞争行为(第6条)、行政垄断行为(第7条)、商业贿赂行为(第8条)、虚假宣传行为(第9条)、侵犯商业秘密行为(第10条)、低价倾销行为(第11条)、搭售行为(第12条)、不正当有奖销售行为(第13条)、商业诋毁行为(第14条)和串通招标投标行为(第15条)。
除这些行为以外,法院在审理不正当竞争纠纷案件时,还可以按照反不正当竞争法的原则规定(第2条),认定该法没有列举的行为。例如,瑞典一家展示器材公司制造的展示器材国际有名,该商品于1997年进入中国市场。某广告公司在购买展示器材公司的产品时得到其制作的广告,该广告很有特色,广告公司遂大量模仿、抄袭展示器材公司的广告,包括广告摄影作品、广告彩色图片和广告语等。除部分文字说明和公司名称不同外,广告公司制作和投放市场的广告的版面设计及其使用的照片、图片、图案及其排列组合,与展示器材公司的广告几乎完全相同。展示器材公司以广告公司模仿其广告、构成不正当竞争行为为由,向法院起诉。法院认为,广告公司的模仿行为在反不正当竞争法第二章中没有相应的规定,但违反了市场竞争的一般原则,遂按照反不正当竞争法第2条判决其构成不正当竞争行为,并判决广告公司承担相应的民事责任。
    (二)不正当竞争行为是损害其他经营者的行为
我国反不正当竞争法第1条立法目的中同时规定了对经营者和消费者权益的保护,而第2条仅仅规定了对“其他经营者”的保护,从而导致在执法中有人将该规定作片面的理解,即在损害消费者而不损害经营者(竞争者)利益的情况下,认为不构成不正当竞争行为。例如,电话号码薄(黄页)由邮政企业独家经营,在邮政企业滥用独占地位搭售电话号码薄的行为时,有些邮政企业就认为由于没有竞争对手,其行为并不损害其他经营者的利益。
实际上,这是对损害其他经营者的片面理解或者曲解。不正当竞争对其他经营者的侵害,既包括对同业经营者的直接侵害,又包括对非同业经营者的侵害。因为,经营者通过不正当手段获取了交易机会,就使得其他经营者丧失了该交易机会,这种交易机会的丧失就是损害。消费者因经营者的不正当竞争行为而与该经营者发生交易,与其他正当经营者丧失该交易机会之间,恰恰是一个问题的两个方面。换言之,消费者本来不愿与某一经营者发生交易,但因该经营者的不正当竞争行为而发生了交易,这本身就是对其他经营者的一种侵害,因为强制交易使得消费者无法再用这部分购买力去购买其他经营者的商品,从而使其他经营者丧失了购买力。其他经营者因此而受到的损害可能是不具体的,或者很难量化,但这正是许多不正当竞争行为的特征,因为许多不正当竞争行为都没有非常确定的损害对象,这也正是需要公法干预的重要原因。而且,对社会经济秩序的扰乱也是损害消费者和其他经营者的结果。因此,损害消费者、其他经营者与扰乱社会经济秩序是三位一体的。
一些地方性法规为避免在不正当竞争行为理解上的断章取义或者曲解误解,特意在界定不正当竞争行为时加上了损害消费者的内容,如《湖北省反不正当竞争法条例》第3条规定:“本条例所称不正当竞争,是指经营者违反《中华人民共和国反不正当竞争法》和本条例规定,违背自愿、平等、公平、诚实信用原则,损害其他经营者和消费者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为”。《贵州省反不正当竞争条例》第3条第2款规定:“本条例所称不正当竞争,是指经营者违反《反不正当竞争法》和本条例规定,损害其他经营者和消费者合法权益、扰乱社会经济秩序行为”。这种规定是符合不正当竞争行为的性质和反不正当竞争法的立法本意的,有利于消除认定不正当竞争行为上的歧义。
当然,我国反不正当竞争法将不正当竞争行为的法律主体规定为经营者,因而经营者又被认为是不正当竞争行为的主体要件。

本节小结
本节对不正当竞争行为的概念进行了界定。准确把握不正当竞争行为的涵义是非常重要的,特别是在民事审判或者发生民事纠纷时,法律可以根据不正当竞争行为的一般涵义和一般法律原则认定法律没有明文规定的不正当竞争行为。当然,由于该节内容主要限于理论性介绍和一般性法律规则,这里就不再单出练习题了。

第二节  “经营者”的理解和认定
    
一、对经营者的认识分歧
按照我国反不正当竞争法第2条规定,不正当竞争行为的主体(实施不正当竞争行为的人或者说行为人)必须是经营者,而一些教科书还特意将“行为主体为经营者”当作不正当竞争行为的要件之一。因此,经营者是反不正当竞争法的基本概念之一。
按照《反不正当竞争法》第2条第3款的规定,该法只适用于经营者的行为,而不适用于经营者以外的其他单位和个人的行为。经营者实施损害其他经营者的合法权益并扰乱社会经济秩序的行为时,方有反不正当竞争法的适用问题。换言之,不正当竞争行为的主体(实施者)必须是经营者。既然如此,如何理解经营者的内涵和外延,直接涉及到《反不正当竞争法》适用范围的大小、行为主体及行为本身的确定。
    对于《反不正当竞争法》第2条等3款规定的“从事商品经营或者营利性服务”的含义可以从两个角度进行理解:一是从权利能力角度理解,是指只有具有“从事商品经营或者营利性服务”的权利能力即主体资格的人,才能成为经营者,其他没有此种资格的人即使从事了“商品经营或者营利性服务”,也不是经营者,这是从主体资格角度对经营者的解释;二是从行为性质角度理解,是指只对行为是否具有经营性质进行衡量,不管行为人是否具有实施此种行为的资格,只要实施的行为属于经营行为,行为人即被认为属于经营者。
    两种不同的角度产生了两种不同的理解,以下结合某市工商行政管理局市中分局查处的李某无照经营和伪造产地生产固体饮料一案加以说明。该案在查处过程中对经营者的理解的争论极具有典型意义。
    1995年10月份以来,李某与华兴食品厂负责人宋某协议筹办固体饮料厂。协议称由厂方提供技术配方,许可使用其厂名、厂址,由李某投资设厂,利益共享。之后,李某从厂方购买了标有“华兴食品厂,厂址:新坪工业区”等字样的8种固体饮料商标标志10万张,后又印刷了有同样标识的包装箱4000余个,租用民房一处作为生产车间,于1995 年11月24日,在未办理营业执照、卫生许可证的情况下,雇佣6名工人,利用淀粉、白糖、香精等原料生产“强身大补晶”、“大枣枸杞乳晶”、“美国花旗参”、“桂圆西洋参”、“鸡蛋奶粉”、“咖啡功夫茶”、“必饮”、“珍珠奶”8个品种的固体饮料,但其原配方只有一个,其产品的实际配料与标识上的“配料说明”并不相符。至1995年12月26日被查获时,李某共生产8个品种的固体饮料1790箱,投入市场销售860箱。
   此案中,李某无照经营,当然违反了《城乡个体工商户管理暂行条例》;其经营者过程中,又在商品上伪造厂名和产地,并作引人误解的虚假表示,其行为是否构成不正当竞争行为,在查处过程中存在不同的认识,即李某是一个无照经营者,能否作为不正当竞争行为的主体予以处罚?
对此有两种截然不同的意见:一是主张不正当竞争行为的主体必须是经营者,即具有从事市场经营资格的,被工商行政管理机关核准登记的经营者,而不是没有取得市场准入证的非法经营者,无照经营者不能作为不正当竞争行为的主体予以处罚;二是主张《反不正当竞争法》第2条第3款并未以是否领有营业执照来界定经营者,只要实际上在从事经营活动,不论是否为合法的经营者,都在该法的规范之内,对无照经营而又从事不正当竞争行为的,更应严厉查处。 
   本案提出了一个非常重要的问题,即对反不正当竞争法中的经营者应当如何理解和认定,是只有具备合法经营资格的主体才可以成为经营者,还是不管有无经营资格,只要客观上从事了经营行为,都可以作为经营者。这一问题既是一个重要的理论问题,又是一个重要的实际问题。
在我国的理论和执法司法中,曾一度普遍从主体资格角度理解经营者,即只有具有从事经营(商品经营和营利性服务)的法定资格(权利能力)的人(法人、其他组织或者个人)才可以成为经营者。
    根据这种说法,只有经依法核准登记领取营业执照、具有从事经营活动的资格的单位和个人,才能成为经营者。换句话说,只有依照法律规定具有经营资格并在具体的交易关系中为交易关系的主体(即该交易关系所设定的权利义务的享有者和承担者),才可以成为经营者。例如,按照这种说法,上述李某无照经营和伪造产地生产固体饮料一案中的李某就不是经营者,该案争论中的第一种观点即持此种见解。 
    再如,西安曾经发生过一起侵害商业秘密的诉讼案件,某大学的研究成果被其职务发明人私自转让给第三人,法院在审理过程中有人主张该行为人的行为不构成侵犯商业秘密,因为,我国 《反不正当竞争法》第2条第2款明确规定只适用于经营者的行为,据此只有作为经营者的“工商主体即合法的工商经营者才有商业秘密,也就是说只有依法进行了工商经营注册的个人、个人合伙、无限公司、有限公司、股份有限公司、合资和合资企业的秘密,才可以用商业秘密来保护。其他自然人、社会民事主体的保密信息要想得到保护,需要通过扩大反不正当竞争法的解释,或者通过另外特定渠道”。  

三.根据经营行为认定经营者
    (一)从主体资格角度界定经营者的不足
从主体资格的角度如此严格地解释经营者使《反不正当竞争法》的适用遇到了一些障碍。诸如:
    其一,企业职工侵害商业秘密时怎么办?立法时,其本意是使《反不正当竞争法》第十条第一款第(三)项的行为主体涵盖企业职工的。如参与立法者对此解释道:“这一点(指《反不正当竞争法》第十条第一款第(三)项--引者注)指获取商业秘密是正当的,可能是其他企业签订合同正当获取,可能是本企业技术人员因工作关系正当获取,但是擅自告诉他人或者自己使用、允许他人使用该商业秘密” ;“第(三)项侵犯商业秘密行为的主体,包括两类:一类是和拥有商业秘密的企业定有使用许可合同的其他企业;一类是拥有商业秘密的企业职工。这里讲的企业职工,包括在职的、离退休的以及调离原单位的。只要利用工作关系有机会接触到商业秘密,并擅自披露和使用商业秘密的都属于第(三)项规定的侵权人。”  但是,如果从主体资格角度理解经营者,那么企业职工显然不属于经营者之列,因而也就不能成为侵害商业秘密的主体。在国家工商行政管理局于1995年11月23日发布《关于禁止侵害商业秘密行为的若干规定》之前,行政执法中对这一问题的认识和做法极不一致,在理论上也有不同看法。例如,有人认为:“对职工侵犯本单位的商业秘密行为,仍缺乏明确规定。反不正当竞争法所调整的只限于经营者,单位的职工不是经营者,在商业秘密问题上难以纳入该法的调整范围。”  
    其二,在商业贿赂中,经营者向对方单位的法定代表人或者具体经办人行贿时,该法定代表人或者具体经办人显然不是经营资格意义上的经营者,此时可否作为受贿主体而予以处罚?《反不正当竞争法》第八条第一款后段规定的“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的……对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的……”,这里的“个人”无疑包括作为对方单位的法定代表人或者具体经办人的个人。
    其三,没有经营资格的主体(如无营业执照的个人)从事经营活动的现象在社会生活中所在多有。尽管从法律角度讲这些行为是非法的,但如因此否认其经营活动的“经营”性质,显然与客观事实不符。上述李某无照经营和伪造产地生产固体饮料一案中的李某就是没有合法经营资格的经营者。
    其五,农村承包经营户从事经营活动的特殊情况。民法通则第27条规定:“集体经济组织的成员,在法律允许的范围内,按照承包合同规定从事商品经营的,为农村承包经营户。”据此规定,农村承包经营户按照承包合同规定从事经营活动的,如出售农林牧副渔产品,不需要办理专门的工商登记,此时进行不正当竞争的,如出售产品时伪造产地或者作引人误解的虚假表示,当然可以适用反不正当竞争法予以处罚。
    正是针对这些情况,现行的一些行政规章并未拘泥对经营者的如此严格的界定,而以不同的方式进行突破性的解释和规定。例如,国家工商行政管理局《关于禁止侵害商业秘密行为的若干规定》第三条第一款第四项将“权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密”规定为侵害商业秘密的一种形式,将职工直接纳入到经营者的范畴。
    许多地方法规也通过扩大反不正当竞争法规适用范围的方式,将经营资格意义上的经营者以外的组织和个人纳入到法规调整范围。例如,《海南省反不正当竞争条例》第二条规定:“在本省行政区域内从事商品经营和营利性服务的经营者,必须遵守本条例。经营者以外的组织和个人,从事与市场竞争有关的活动,也必须遵守本条例。”这些地方性法规实质上从主体资格角度对经营者作了严格解释,虽将经营者以外的组织和个人纳入到条例的适用范围,但这种纳入不是扩大对经营者的解释,而是扩大法规的适用范围,以补充严格解释经营者的不足,因此,经营者本身的含义没有任何扩展。此外,也有一些地方法规将法规的适用范围条款中直接将行政组织纳入法规的适用范围。例如,《上海市反不正当竞争条例》第二条规定:“凡在本市从事商品生产、销售或者营利性服务的的法人、其他经济组织和个人(以下统称经营者),以及从事行政管理的有关行政机关和授权组织,必须遵守本条例。”当然,这里明确地把“从事行政管理的有关行政机关和授权组织”排除在经营者之外,但却明确地将条例的适用范围扩及到其调整的范围之内。
   (二)从行为角度对经营者的界定
    从行为角度给经营者定性更为合理,即只要参与或者从事市场行为(活动),不论是否具有法定的经营主体资格,都认为属于《反不正当竞争法》上的经营者。换言之,经营者是指从事(参与)市场活动(行为)者,而市场活动则是以营利为目的的经营活动。
    根据经营行为认定经营者是极为合理的。
    首先,符合法条的文意。如前所述,《反不正当竞争法》第2条第3款对“经营者”的界定有两个要点:一是行为的性质,即经营者从事的行为必须是商品经营或者营利性服务;二是主体的类型,即包括法人、其他经济组织和个人。本款只规定了主体的类型,并未强调主体的法定经营资格,而从其行文上看,凡“从事商品经营或者营利性服务”的“法人、其他经济组织或者个人”都是经营者,在此经营者显然是根据其行为性质进行认定的。
    其次,符合《反不正当竞争法》的立法目的。《反不正当竞争法》维护的是公平自由的市场经济秩序,不论行为人是否具有经营资格,只要在从事或者参与经济活动中损害了竞争秩序,就触犯了《反不正当竞争法》,就应予以制止,否则,《反不正当竞争法》的作用就不能得到充分发挥。而且,没有经营资格的人从事不正当竞争行为不但与有合法资格的经营者一样,会对竞争秩序造成危害,其危害后果往往更为严重,对其不给予反不正当竞争法上的制裁,是对不正当竞争行为的放纵,不利于维护竞争秩序。
    再次,从主体到行为的认定方法具有合理性。从主体资格角度认定经营者,是首先根据业务性质确定一定范围的营业者为经营者,即以自己的名义并以从事营利行为为职业的人为经营者,然后确定它的哪些行为是不正当竞争行为,以此决定《反不正当竞争法》的适用范围。从行为性质认定经营者,是首先确定什么是经营行为,然后确认从事这些经营行为的人为经营者,不管是作为职业从事的经营行为,还是一次性地从事经营行为,不管有经营资格,还是没有经营资格,只要从事的行为是经营行为,都是经营者。前一种方法可以说是一种主观的确定方法,后一种方法是一种客观的确定方法;前一种方法根据行为人的身份确定其行为的性质和法律适用,后一种方法根据客观行为决定行为的性质和法律适用。由于同样的行为应当受到同样的法律评价是体现平等和公平的现代法治的重要原则,根据行为认定经营者显然更能体现公平和平等精神。
    再其次,根据行为认定经营者可以使《反不正当竞争法》的适用更为严密。不论以营利性活动为职业的行为人,还是代表、代理他人从事经营活动的行为人,以及并无法律意义上的经营资格而从事经营活动的行为人,只要其行为对正常竞争秩序构成了危害,都应当属于不正当竞争行为,都不应当逃脱《反不正当竞争法》的恢恢法网,否则就会出现法律调整的盲点和漏洞。
    根据经营行为认定经营者,可以为《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为的主体提供自圆其说的理论基础,即以自己的名义(商号)并以从事营利性活动为职业的行为人当然是经营者,也是主要的和固有的经营者,这种经营者也正是从主体资格上认定的那些经营者;虽不是具有经营资格的的经营主体,但参与经营活动而实施不正当竞争行为时,也认为属于《反不正当竞争法》上的经营者,企业的职工、代表或者代理他人实施经营行为的人、无营业执照而从事经营活动的个人、利用业余时间从事营利性推销活动的个人以及行政机关等都可以归入此类经营者,而不再是经营者的例外。
    此外,当前的行政执法实践中,对于没有合法经营资格的经营者从事不正当竞争行为的,工商行政管理机关一般都是按照反不正当竞争法予以查处的。除上述李某无照经营和伪造产地生产固体饮料一案外,还有许多实际案例,在此再举两例加以说明。
    1993年至1995年期间,四川省甲县卫生局先后七次向乙县人民医院购买环丙沙星针剂7960瓶,其票面注明付药款计11.324万元,实际付现金8.612万元,其差额2.712万元未记入财务帐目。甲县卫生局先后将该药销售给辖区内的医疗单位,获取非法收入。四川某市工商局查清上述事实后认为,甲县卫生局的上述行为违反了反不正当竞争法第8条的规定,构成了收受回扣的商业贿赂行为,依法作出没收非法所得2.712万元的行政处罚。
    甲县卫生局属于机关法人,不具有经营资格,但却从事了药品购销活动,并在此过程中实施了商业贿赂行为,触犯了反不正当竞争法的规定,工商行政管理机关依法予以处罚,在适用法律上显然是将其作为经营者对待的。
    (三)什么是经营行为
根据《反不正当竞争法》第2条第3款的规定,经营行为是指“从事商品经营或者营利性服务的”活动。经营行为有两个构成要素:一是行为的内容是提供商品或者服务;二是行为的目的是为了营利,即提供商品或者服务的目的是为了赚取利润。
这两个要件是缺一不可的。行为人虽然提供了商品或者服务,但不是以营利为目的的,构不成经营行为。例如,甲向乙赠送一台电视机时,谎称电视机是某国进口的,此时因不是经营行为,构不成不正当竞争。
    经营行为既可以特定主体之间的双方或者多方行为,也可以是经营者的单方行为。例如,发布虚假广告的不正当竞争行为往往是针对不特定的对方,对方既可以是消费者,也可以是经营者;商业贿赂行为则是特定主体之间的行为。
    经营行为既可以对行为的一方而言是经营行为,又可以对行为的双方而言都是经营行为。例如,在经营者与消费者之间的行为中,经营者提供商品或者服务的目的是营利,其行为属于经营行为,而消费者购买商品或者接收服务的目的则是为了生活消费,不是为了营利,其行为本身并不是经营行为,但消费者的行为可以看成是经营者的行为的一部分,此时《反不正当竞争法》从维护竞争秩序角度出发调整该经营行为。再如,权利人的职工为泄私愤,将权利人的商业秘密泄漏给他人,此时职工虽然不是实施以营利为目的的行为,但这种行为妨碍了权利人的竞争优势,应当认为参与了经营行为,而对权利人而言,职工泄漏商业秘密的行为可以不是影响其某个具体的特定的经营行为,但可以因此影响了一系列有关的经营行为,因而可以认定参与了经营行为。
    (四)经营者的归类
反不正当竞争法上的经营者,或者不正当竞争的行为人,实质上应当包括参与或者影响市场竞争的任何人。换言之,不正当竞争行为的行为人是指参与或者影响市场竞争的法人、其他组织或者个人。
由于竞争是谋取市场优势或者交易机会的活动,从谋取竞争优势的角度来看,这些人可以划分为三种情况:
一是为自己谋求竞争优势的人,大多数不正当竞争行为都是为行为人谋取竞争优势;
二是为他人谋取竞争优势的人,如政府及其所属部门限制竞争行为,就往往为被指定的经营者谋取竞争优势;
三是破坏他人竞争优势的人,如职工为了泄私愤而泄漏所在企业的商业秘密。
当然,为自己或者他人谋取竞争优势往往与破坏他人的竞争优势联系在一起。

本节小结
我国反不正当竞争法将不正当竞争行为的法律主体规定为经营者,因而经营者被认为是不正当竞争行为构成要件中的主体要件。我国实践中对经营者的理解是有分歧的,本节着重结合司法和执法实际,从经营行为和主体类型的角度对经营者进行了界定,即只要公民、法人或者其他组织客观上从事商品经营或者营利性服务,就属于经营者。
判断题
1、经营者必须是经工商登记,具有经营资格的个人、法人或者其他经济组织。(错)
2、经营者是指从事商品经营或者营利性服务的个人、法人或者其他经济组织。(对)

第三节  如何理解竞争关系

一、竞争关系的法律意义
在认定不正当竞争行为或者审理不正当竞争纠纷案件时,人们常常把当事人(行为人与受害人)之间具有竞争关系作为构成不正当竞争行为的要件之一,即只有当事人之间具有市场竞争关系,才可能构成不正当竞争行为,否则不会构成不正当竞争行为。
而且,对竞争关系的理解通常是指,行为人与受害人经营相同或者类似的商品,不同行业的经营者之间不存在竞争关系,从而不会发生不正当竞争行为。
但是,实际情况并无如此简单。在实践中,经常发生对竞争关系的争议。
为便于说明问题,在此先举几个例子。
例一,北京某电脑商场拟于5月份开业,在开业前在途径中关村的公共汽车上做车身广告,广告词为“现在买电脑绝对后悔,5月份在我商场买电脑给你惊喜价”。中关村几家电脑销售商店以该广告诋毁其商誉、构成不正当竞争为由,起诉到法院。某电脑商场则辩称,其本身并不出售电脑,只是出租柜台供承租柜台的厂商销售电脑,因而与中关村的电脑销售商店之间不是同业经营者,没有竞争关系,不构成不正当竞争行为。
例二,大湖饮料公司生产的大湖饮料系知名商品,其饮料包装盒及其装潢很有特色。某日用化学公司为促销其生产的洗发水,采用了与大湖饮料几乎一样的包装装潢,在市场上引起了消费者误认误购,即本来欲购大湖饮料的一些消费者却误买了洗发水。在工商行政管理机关按照反不正当竞争法查处日用化学公司仿冒他人知名商品包装装潢行为时,该公司辩称其与大湖饮料公司不是同业经营者,没有竞争关系,不构成不正当竞争行为。
例三,某市保险公司指定投保汽车玻璃保险的客户出险后,一律到甲汽车修理厂修理。其他汽车修理厂认为保险公司滥用其从事保险行业的优势地位,限制了汽车修理厂之间的公平竞争,故以保险公司为被告提起诉讼,要求其停止不正当竞争行为和赔偿损失。保险公司认为其与汽车修理厂不属于同一行业的经营者,没有竞争关系,不构成不正当竞争行为。
例四,某火车站强制货物托运人购买其保价运输,工商行政管理机关认为该行为构成公用企业限制竞争行为。但是,火车站认为火车保价运输系铁路企业独家经营,其强制货物托运人购买保价运输,并不排挤其他经营者的公平竞争,因而不构成限制竞争行为。
在这些典型案例中,对于如何理解反不正当竞争法上的竞争关系是有分歧意见的,甚至有时分歧还很大。
二、竞争关系的广义理解
一般地说,竞争法由反不正当竞争法与反垄断法所组成,两者都是以竞争关系为调整对象的。但是,两者对竞争关系的要求并不相同,反不正当竞争法与反垄断法上的竞争关系不能等量齐观。概括地说,反垄断法所要求的竞争关系一般是严格意义上的关系,或者说狭义的竞争关系;反不正当竞争法上的竞争关系是一种广义的竞争关系。
    (一)狭义的竞争关系
    对反不正当竞争法上的竞争关系的一种典型的理解是,竞争关系是指商品之间具有替代关系(相同或者近似的商品)的经营者之间的相互争夺交易机会的关系,商品互不相同、不具有替代关系的经营者之间不存在竞争关系,不发生不正当竞争行为。如按照这种理解,饮料与洗发露不存在竞争关系,上述“水果精华果王洗发露”仿冒大湖橙汁的包装装的情形不构成不正当竞争行为。在根本没有竞争对手的情况下,更谈不上竞争关系,不可能构成不正当竞争行为。其实,这种对竞争关系的理解是一种狭义的理解,或者说是一种反垄断法意义上的竞争关系的理解。
    在反垄断法上,除自身违法或者当然违法的少数情况外,对是否构成垄断行为的认定需要分析其是否对竞争造成了损害,而损害的认定涉及到确定经营者展开竞争的舞台,这在反垄断法上称为相关市场的界定。相关市场包括相互具有竞争关系的任何产品的所有卖者和买者,或者说,相关市场是经营具有较强替代性的商品的买主与卖主实施现实的或者潜在的交易的领域,是替代性商品的经营者争夺交易对象的竞争区域。例如,一个销售商提高其商品的价格,购买者就会离开该销售商,转而购买其他销售商的同类商品(替代商品),这些销售商之间就存在着竞争关系,是同一市场上的竞争者。确定相关市场的目的是划清特定的经营者及其产品开展竞争的边界,或者说具有竞争关系的经营者的圈子。相关市场的确定要考虑地理因素(地理市场)、产品因素等,或者说要界定产品市场、地理市场等。例如,只有同类的商品才会具有竞争关系,而同类商品是一个在价格上可以相互影响的有替代关系的商品;由于受运输成本、商品属性等的限制,商品销售的地理范围不尽相同,有的可以行销全球或者全国,有的只能在特定的地方销售,商品之间的竞争关系也要根据其地理市场进行界定。在同一市场上销售具有替代关系的商品的经营者就是具有竞争关系的竞争者 。按照如此严格的标准界定的竞争关系,就是反垄断法上的狭义的竞争关系。
    世界上已有100个左右的国家制订了反垄断法,其中许多国家的反垄断法被命名为“竞争法”(competition law),如欧共体及其成员国的“竞争法”都是指反垄断法,而在国际上流行的“竞争法”和“竞争政策”的提法都是指反垄断法和反垄断政策问题,并不包括反不正当竞争法,这种将反垄断法与竞争法等同的作法和说法或许就是因为此类法律是调整纯粹竞争关系的法律,而反不正当竞争法则不然。
    反垄断法之所以对竞争关系的界定有如此严格的要求,是与其制止限制竞争行为、维护竞争自由的立法目的分不开的。市场结构是否具有竞争性、经营者的行为是否限制了竞争或者是否还存在竞争自由,都需要在一个特定的竞争关系范围内进行判断和认定。当然,如果经营者已取得了垄断(独占)地位,特定的市场结构已不具有竞争性或者竞争不充分,反垄断法开始规制垄断企业滥用独占地位的行为,此时垄断企业既可以以竞争对手或者其他经营者为损害目标,也可以以消费者为损害目标,其垄断行为的构成并不必然以具有竞争关系为必要,但最终破坏的都是市场竞争机制。可见,即使在反垄断法上,垄断行为的构成也并非一概要求具有竞争关系。当然,这是与反垄断法保护消费者的另一目标相对应的。
    (二)广义的竞争关系
反不正当竞争法上的竞争关系从来没有如此狭义。不正当竞争行为是一种违反商业道德或者诚实信用的行为,从大多数国家来看,其适用范围都是非常广泛的,并不以狭义的竞争关系为适用前提。对不正当竞争行为以是否违反诚实信用原则进行判断,而不局限于竞争关系的界定。
在美国法上,不公平竞争(unfair competition)又被称为不正当经营行为(unfair business practices)、不正当交易行为(unfair  trade practices)等。美国法以其特有的方式将诚实信用原则作为其反不正当竞争的基础。例如,美国反不正当竞争的一项基础原则就是International News Service v. Associated Press一案所创设的“不正当得利”原则(unjust enrichment) ,或者更形象地说,就是“在没有播种的地方收获”或者“不播种而收获” ,这实际上是以其特有的方式表述诚实信用原则。建立在该原则基础上的不正当竞争行为并不以当事人之间是否竞争关系为必要。例如,在美国著名的不正当竞争案件Galthouse,Inc.,v. Home Supply Company and Alj. Schneider(1972)一案中,上诉法院认为,在现代,不正当竞争原则(the doctrine of Unfair Competition )的适用范围已被拓宽,其外延已扩及到对不正当侵占或者侵害他人商誉的保护和救济,即使不是一个竞争者(competitor),也不影响行为的构成。
再如,美国的普通法本来认为,只有近似商标或者名称致人混淆地使用于具有竞争关系的商品、服务或者经营活动时,才能够构成侵权行为。原因是只有具有竞争关系,才可能分走其销售份额,否则就不可能产生损害。
与此相适应,美国1905年商标法规定的标准是,在具有“相同性质”的商品上致人混淆地使用近似商标,既不能注册,同时又构成侵权行为。后来的兰哈姆法放弃了1905年商标法在具有“相同性质”的商品上的措辞,最终扩大了联邦注册商标的保护范围。受联邦立法发展的影响,普通法也承认,即使不存在竞争关系,特定商品、服务或者经营活动的混淆因错误地产生联想,也同样可以损害真实来源的商誉,对被联想的一方有经济损害之虞。因此,商标、名称的侵权行为既可以发生在具有竞争关系的商品、服务或者经营活动上,又可以发生在有关系但没有竞争关系的商品、服务或者经营活动上。
例如,在Aunt Jemima Mills Co. V. Rigney & Co.(1917)一案中,第二巡回上诉法院认为,从普通法来看,被告在其薄煎饼糖浆上使用的“Aunt Jemima”商标,侵害了原告在其薄煎饼糊上使用的相同商标。法院认为,尽管该两种商品并不相同,但具有紧密的联系,以至于使得原告的商誉掌握在被告的手中。后来,第二巡回法院不仅继续将Aunt Jemima 案的“相关商品”规则(“related goods” rules)适用于普通法的侵权行为,而且还适用于联邦商标案件 。
美国联邦贸易委员会法第5条既是美国反垄断法的基本条款,即其是联邦贸易委员会的“谢尔曼法”,或者说任何违反谢尔曼法和克莱顿法的行为同样也是违反该条规定的行为;又是美国反不正当竞争的联邦制定法渊源,像虚假广告和其他侵害消费者的不公平交易行为都可以纳入该条规定。但是,该条起初只是禁止“不公平的竞争方法”。最高法院曾在1931年的一个判决中认为,消费者虽然已受减肥产品广告的欺骗,但这种虚假广告在销售这种产品的竞争者中很普遍,不能构成对其他竞争者的侵害,也即被告的贸易行为(虚假广告行为)虽然损害了消费者利益,但不能证明损害了竞争者的利益,因此不能构成第5条规定的“不公平的竞争方法”。最高法院显然对“不公平的竞争方法”作出了严格的解释,即从严格的竞争关系角度界定竞争方法和竞争者。这种态度不利于直接保护消费者,因而1938年国会将该法第5条扩大为“对于商业中各种不公平的竞争方法和不正当或欺骗性的行为或做法,均就此宣布为非法”。这种规定将大量的并不损害竞争对手权益的不正当竞争行为纳入到该法调整,清除了狭义的竞争关系的羁绊。而且,“不公平的竞争方法”用于反垄断以及界定反垄断中的竞争关系,同样具有其意义。这是一个同时适用于反垄断和反不正当竞争的极为独特的条款,在反垄断和反不正当竞争中对竞争关系有着不同的要求和体现,充分体现了两种竞争关系的差异。
    大陆法系国家的反不正当竞争立法往往明确地将诚实信用原则作为反不正当竞争的基础,不正当竞争行为是违反诚实信用的行为,诚实信用原则是认定不正当竞争行为的“帝王规则”。有些大陆法系国家压根不将竞争关系作为法律适用的条件,有些大陆法系国家原来坚持反不正当竞争法的适用以存在着竞争关系为前提,但现在已逐步放弃,或者在形式上虽然坚持,但实际上并不将竞争关系作为是否构成不正当竞争行为的考虑因素。德国、法国、意大利、日本等国家大体上都是如此。
例如,荷兰将不正当竞争行为界定为“根据社会上一般接受的观念而认为不可接受的所有旨在促进商号或者公司的销售或者增加其利润的行为”。在认定不正当竞争行为时,是否存在直接的竞争关系不被作为基本原则。原因有二,一是区分直接与间接的竞争关系非常困难;二是不正当损害竞争对手的行为本身也许不是其目的,而是获取更好的市场地位的一种可能方式。
瑞士1943年反不正当竞争法曾要求,不正当竞争行为的行为人与受害人必须具有直接的竞争关系,而1986年反不正当竞争法将其适用范围扩展到影响到经营者与消费者之间的关系的行为,从而抛弃了原来对竞争关系的要求。按照现行规定,所有的市场参与者,不管是竞争者还是消费者,都可以认定构成不正当竞争行为。例如,即使记者撰写的文章,也可以纳入到该法的调整之列 。
    奥地利反不正当竞争法是以德国1909年反不正当竞争法为蓝本而制定的,其不正当竞争诉讼的要件之一是当事人之间存在着直接或者间接的竞争。但是,法院实际上对竞争关系的掌握是非常宽泛的,特别对潜在竞争关系的认定甚至更是宽大无边。最高法院于1978年判决过这样一个案件,IKEA是一家家具商店,因建议人们不要吸烟而用其积蓄购买它的家具,被烟草企业告到法院。家具商店与烟草企业在经营范围上南辕北辙,谈不上有竞争关系存在,但法院对竞争关系的解释是,它们正在争取同样的公众。按照当前的观点,不同领域的企业一旦发生了侵权行为,就产生了竞争。如在一家建筑协会的代理人模仿一家训练销售人员的公司的广告的案件中,最高法院认定两者有侵权行为而构成竞争。而在另一个案件中,最高法院索性不再考虑当事人之间的竞争关系。该案的情况是,绿色和平组织为回击化学行业引人误解的广告,在其广告活动中宣称PVC(聚氯乙烯)对环境有害。化学行业为此提起诉讼。维也纳上诉法院没有因为两者之间不存在竞争关系而驳回其请求,而分析了PVC对环境的影响,没有发现绿色和平组织作出了虚假宣传,据此驳回其请求。最高法院支持了该判决。在另一起案件中,最高法院认为,尽管不同的商品,如厨房用具与取暖的毯子,是由不同的企业销售的,而如果客户是同样的,竞争对手通过剥夺对方的广告和销售机会而进入了对付的领域,那么不同商品的经营者之间也可以存在竞争关系 。有的学者明确指出,对于不正当竞争行为的构成而言,并不要求当事人之间具有竞争关系(competitive nexus),尽管当事人之间在商品或者服务的提供上可能有实际的竞争 。
     希腊反不正当竞争法第1条规定,在竞争过程中违反诚实信用原则的任何行为,均予禁止。该条款是一项一般条款或者说兜底条款,即对该法规定的具体行为以外的不正当竞争行为,可以按照本条规定予以认定和处理。但是适用该条规定是有条件的,条件之一就是当事人之间具有竞争关系(a competitive relationship)。由于法院对竞争关系作严格解释,就产生了相当严重的问题。例如,如果当事人经营同样的商品或者服务,但处于不同的经济领域,如一家从事该商品的生产而另一家提供相关的服务,或者只是另一个不同领域的潜在竞争者。学者认为,这种处理方法限制过多,导致纵容为获取竞争优势而严重损害其他经营者的正当经营的行为。由于反不正当竞争法的目的是防止任何违反诚实信用的行为,判断标准应当是,经营者获取竞争优势的行为违反了诚实信用原则。如果以此种方式谋取竞争优势,就认为产生了竞争关系 。
巴黎公约第10条之二(2)规定的“在工商业活动中违反诚实信用的任何竞争行为,构成不正当竞争行为”,明确提到了“竞争行为”(act of competition)。从巴黎公约第10条之二(3)所列举的三项行为的字面规定来看,前两项行为(仿冒和诋毁行为)以损害竞争者为必要,第三项行为(虚假宣传)没有提及损害竞争者,所禁止的是误导公众(public),是否竞争者是在所不问的。但是,即使在要求具有竞争关系的情况下,巴黎公约并未对竞争关系本身作出明确的界定,具体适用时还要靠国内法的规定以及国内司法和行政机关的认定。 
例如,世界知识产权组织国际局于1996年起草的反不正当竞争示范法,在对不正当竞争行为界定中就抛弃了巴黎公约的“竞争行为”的说法,认为“在工商业活动中违反诚实信用的任何行为都构成不正当竞争行为”。世界知识产权组织国际局在其注释中特别强调,竞争行为不是构成不正当竞争行为的条件,反不正当竞争法适用于当事人之间没有直接竞争关系的情形,即使当事人的行为不是指向竞争对手,但据此获取了竞争优势或者增强了其自身的竞争能力,也是影响竞争的行为,何况不要求必须是竞争行为,也表明反不正当竞争法也是保护消费者的 。该解释在某种意义上是对巴黎公约不正当竞争行为的诠释,也反映了各国对反不正当竞争法上的竞争关系的普遍认识和发展趋向。这种解释显然顺应了现代反不正当竞争法向一般性市场管理法方向发展的趋向。
综上所述,与反垄断法上的竞争关系相比,反不正当竞争法上的竞争关系不限于同一相关市场上的经营者之间的关系,竞争对手也不限于同一相关市场上的经营者。无论使不正当竞争行为脱出竞争关系的范畴而等同于不公平交易(经营、商业、贸易)行为,还是主张竞争关系包括直接的和潜在(间接)的竞争关系、发生侵权行为就认为有竞争关系或者压根不考虑竞争关系等等,都说明反不正当竞争法上的竞争关系是一种广义的竞争关系,甚至可以说是经营者之间以不正当方式进行的侵害与被侵害的关系。
反不正当竞争法上的竞争关系之所以是广义上的,或者说反不正当竞争法之所以不要求严格的竞争关系,主要原因至少有三个:其一,反不正当竞争法上的不正当竞争行为归根结底是以不正当手段谋取竞争优势的行为,谋取竞争优势的方式既可以是直接损害竞争对手,又可以是间接损害竞争对手,还可以采取损害消费者的方式,竞争优势的谋取并不以损害特定的竞争对手为限。其二,反不正当竞争法的保护对象和目的具有多元性,既包括经营者,又包括消费者,而在经营者之中,既可以是其严格意义上的竞争对手的经营者,还可以是没有直接竞争关系的经营者。如果将反不正当竞争法上的竞争关系作严格的或者狭义的解释,则无法达成制止不正当竞争行为的目标,只能作茧自缚。其三,如前所述,现代反不正当竞争法已朝着一般性市场管理法方向发展,其管理对象为市场行为,旧式的竞争关系的立足点已被抛弃。
    
三、竞争关系的三种具体类型

    我国反不正当竞争法是在充分借鉴国外立法经验的基础上制定的,其对竞争关系的要求也不是狭义的,而是广义的。首先,该法的立法目的是多元的,如第1条开宗明义地将其立法目的规定为“保障社会主义市场经济的健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益”。从字面规定看,其所保护的经营者不限于不正当竞争行为人的竞争者(竞争对手),何况消费者也纳入了该法的保护视野。不论侵害竞争对手、其他经营者或者消费者权益的行为,都可以构成不正当竞争行为。其二,该法第2条将不正当竞争行为界定为“损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为”,既未要求其行为为竞争行为(指狭义的竞争行为),又未要求严格的竞争关系。反不正当竞争法这种不要求狭义的竞争关系的精神在具体行为的规定中都有贯彻。
从理论上说,反不正当竞争法的根本目的是要建立和维护一种自愿、公平、诚实信用和遵守公认的商业道德的竞争秩序(该法第2条第1款),其对竞争秩序的维护可以分为以下两个层面:
第一个层次是维护具有直接竞争关系的经营者之间的正当竞争,即禁止具有狭义的竞争关系的经营者之间以不正当方式获取竞争优势或者破坏他人竞争优势的行为,在具有狭义的竞争关系的经营者之间形成正当的竞争关系和健康的竞争秩序。
第二个层次是维护整个市场而不是相关市场的市场竞争秩序,即禁止经营者通过不正当手段获取顾客的“惠顾”(购买力),而不正当地争取了比其他诚实正当的经营者更多的交易机会。换言之,竞争本质上是对顾客即交易对象的争夺,从更广的范围看,无论经营者之间是否具有狭义的竞争关系,在最终意义上都是在争夺同一群体的消费者公众,没有直接竞争关系的经营者之间同样也会存在着对顾客或者交易机会的争夺。因为,顾客拥有的金钱资源是稀缺的,也即口袋里的金钱是有限的,以有限的金钱面对众多的购买需求,只能作出“顾此失彼”的有限选择,买了这种东西就可能买不了那种东西,买了此经营者的商品就无力买彼经营者的商品。如果经营者以不正当方式争取了本来争取不到的顾客,无异于减少了该顾客对其他经营者“惠顾”的购买力和购买机会,从而也可以排挤没有竞争关系的其他经营者的正当竞争。与狭义的竞争关系中的直接竞争相对比,经营者与没有直接竞争关系的其他经营者之间的竞争是一种间接的竞争,该竞争关系往往是以消费者为中介而连接起来的,此种不正当竞争行为直接侵害的往往是消费者的利益,最终损害到市场竞争的正常机制。
例如,以虚假宣传方式误到消费者购买其商品,即使没有竞争对手或者没有损害竞争对手,也是一种谋取了竞争优势的行为,即其虚假宣传行为增强了其自身的竞争力,抓住了消费者,影响了消费者的消费决策,消费者因被误导而没有用稀缺的金钱购买其他诚实经营者的不同商品,同样也可以对没有竞争关系的其他经营者造成损害。没有狭义的竞争对手并不意味着不会损害竞争秩序和不会产生不正当竞争行为。
再如,电脑经销商和酒类经销商之间并无直接的竞争关系,电脑经营者如果不是为了增强自己的竞争优势或者破坏酒类经销商的竞争优势,而对酒类经销商进行纯粹的诋毁,如纯粹为发泄经营目的以外的个人私怨而进行诋毁,自然不会发生不正当竞争,当然应当按照侵犯其他民事权利如名誉权、名称权等侵权行为处理,不能适用反不正当竞争法处理。倘若在特定的条件下是为了增强自己的竞争优势或者破坏酒类经销商的竞争优势而对酒类经销商进行诋毁,该诋毁实质上就有了经营目的,或者说为了扩大自己的市场份额或者减少对方的市场份额(两者又常常是相关的)而诋毁,那么同样可以构成竞争关系。
上述两个层面的竞争秩序是表层与里层、浅层与深层、直接与间接、小范围与大范围的关系,都是竞争秩序整体中的有机组成部分,是相辅相成、缺一不可的,反不正当竞争法对任何一个层面的偏废,都称不上一部完整的反不正当竞争法。
    因此,我国反不正当竞争法上的不正当竞争行为不必是经营者与严格意义上的竞争对手(即经营同类商品或者替代商品的对方经营者)争夺交易机会的行为,而是以不正当手段谋取竞争优势或者破坏他人竞争优势的行为,在谋取或者破坏竞争优势的过程中既可能损害了竞争对手,又可能直接侵害消费者并通过侵害消费者而间接地损害了竞争对手以外的经营者。换言之,不正当竞争行为是经营者以不正当方式与竞争对手或者其他经营者直接或者间接地争夺交易机会的行为,竞争关系就是由此而发生的损害与被损害的关系。
    如果对竞争关系作广义的界定,则其实际上不再是反不正当竞争法的适用条件;如果作狭义的理解,则会大大限制反不正当竞争法的适用范围。这种差别正是争论或者研究竞争关系的意义所在,而一旦将竞争关系定位于广义的竞争关系,在适用法律时就不需要考虑竞争关系的因素了,也即反不正当竞争法的适用不必刻意界定竞争关系,或者说侵害行为发生本身就说明有竞争关系,而对不正当竞争行为直接按照反不正当竞争法规定的具体行为特征或者不正当竞争行为的一般要求(指按照一般条款认定的不正当竞争行为,如法院按照反不正当竞争法第2条认定新的不正当竞争行为)进行认定,就可以了。
从国外的一般认识、我国反不正当竞争法的现行规定以及不正当竞争的实际来看,对构成不正当竞争行为的竞争关系,不能仅仅理解为同业经营者之间的关系。这些竞争关系大体上可以归为三种基本类型:
(一)同业经营者之间的关系。这是最为狭义的竞争关系,也是最为常见或者最基本的竞争关系。所谓同业经营者,是指经营相同或者近似商品的经营者,而近似商品就是具有替代性的商品,即这些商品在功能或者用途上具有可以相互替代。例如,在例四中,货物运输中的铁路保价与保险公司的货物运输保险虽然不完全相同,但保价与保险的性质和用途近似,即都是以支付一定的费用,获取在将来发生货损时的赔偿,而货损是否发生处于不确定状态,只是一种可能性。正是由于其替代性,购买保价者通常不再购买保险,反之亦然。因此,火车站的强制他人购买其保价运输的行为排挤了保险公司的公平竞争,也即保险公司与火车站在经营保价和保险上是有竞争关系的。
(二)为自己或者他人争取交易机会而产生的竞争关系。如前所述,竞争是争取交易机会的活动。经营者虽然并非同业经营者,但因为自己或者他人争取交易机会(竞争优势)而介入到与受害经营者之间的竞争中来,从而产生了竞争关系。在例二中,大湖饮料与洗发水不是同类商品,大湖饮料公司与日用化学公司不是同业经营者,其相互之间不存在狭义的竞争关系。但是,日用化学公司使用大湖饮料的包装装潢,显然是为自己谋取竞争优势,并由此给大湖饮料公司造成了损害(淡化了其包装装潢的显著性),因而构成了竞争关系。在例三中,保险公司与汽车修理厂不属于同业经营者,但其指定汽车修理厂的行为,为该被指定的汽车修理厂谋取了竞争优势,并排斥了其他汽车修理厂获取交易机会,因而与受害的汽车修理厂之间产生了特殊的竞争关系。
(三)因破坏他人的竞争优势而产生的竞争关系。
在例一中,某电脑商场因只出租市场内的摊位而不直接销售电脑,与中关村电脑销售商店不属于同业经营者,但其诋毁行为破坏了中关村电脑销售商店的竞争优势。当然,这种行为同时又为租赁其柜台的电脑销售商谋取了竞争优势。    
在上列三种情况下,第一种情况实质上是在同一相关市场上从事经营活动的经营者之间争夺交易机会的活动,或者说是经营同类商品(相同或者近似商品)的经营者之间的竞争关系。而在第二、三种情况下,并不以经营者之间经营同类商品为必要。在前文所提到的判例中,销售电脑产品的原告与从事电脑销售服务的被告在具体经营对象上虽有不同,但从稍宽一点的市场范围或者经营范围上看,两者同属于电脑业的经营者,是否取得电脑消费者的购买对两者的利益都有影响,因而可以认定为同一相关市场上的经营者,具有狭义的竞争关系。当然,在采取广义的竞争关系的见解的情况下,即使原告与被告之间不存在狭义的竞争关系,也不妨碍不正当竞争行为的构成。因为,被告的虚假宣传显然破坏了原告的竞争优势,即使认定两者经营的商品种类不同(一为电脑商品,一为电脑服务),也不妨碍构成广义的竞争关系,同样可以构成不正当竞争行为。
    上述三种情况的划分也不是绝对的,还可能存在着相互交叉的情况,特别是第二、三种情况更是如此,因为谋取竞争机会与丧失竞争机会本来就是相对而言的,此方所得往往就是彼方所失。例如,政府及其所属部门干预竞争,本质上是为特定的经营者牟取竞争优势或者破坏他人的竞争优势,新闻媒体、行业组织和消费者协会等各类协会实施虚假宣传也是如此。再如,在上述永光公司、宇翔公司与中保兰州公司不正当竞争纠纷案中,原告被告双方虽然不是从事同样的业务,不存在狭义的竞争关系,但中保兰州公司实际上插手了玻璃销售商之间的市场竞争,通过其优势地位为福耀公司谋取了交易机会,同时破坏了永光公司和宇翔公司之类的其他玻璃销售商的公平竞争,也即既为福耀公司谋取了竞争优势,又破坏了其他玻璃经销商的竞争优势,从而具有构成不正当竞争行为的基础。
    从执法实践来看,行政执法机关并没有局限于狭义的竞争关系。例如,国家工商行政管理局《关于在非相同非类似商品上擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似使用的定性处理问题的答复》(1998年11月20日工商公字<1998>第267号)认为:“仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为一般发生在相同或类似商品上,但经营者在非相同、非类似商品上,擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似使用,造成或者足以造成混淆或者误认的,亦违反《反不正当竞争法》第2条第(二)项的规定认定为不正当竞争行为,并按《反不正当竞争法》及国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》的有关规定查处。”该行政解释认为在非相同、非类似商品上也可以构成包装装潢的仿冒行为,显然未以经营者之间具有竞争关系为必要。
    综上所述,对于反不正当竞争法上的竞争关系应当作广义的理解,主要是从上述三个基本方面进行理解。当然,这些方面本来也是相互交叉的,并不是绝对地水火不容,同一个行为可能兼有上述三个特点。例如,反不正当竞争法第14条规定的“商业诋毁行为”以“损害竞争对手”为要件,尽管该条明确使用了“竞争对手”一词,但商业诋毁行为作为一种典型的不正当竞争行为,完全可以对其按照广义的竞争关系进行理解。首先,只要经营者以捏造或者散布虚伪事实的方式损害了其他经营者的商业信誉或者商品声誉,就可以认定为两者之间具有竞争关系,即侵害行为本身说明了竞争关系的存在,而不必另行界定是否存在竞争关系并进而界定是否为竞争对手。其次,无论受害人是狭义的竞争对手还是广义的竞争对手,都不影响商业诋毁行为的构成。如果被诋毁的是狭义的竞争对手,属于上列第一类不正当竞争行为;如果被诋毁的是狭义的竞争对手以外的经营者,则属于破坏他人竞争优势的上述第三类不正当竞争行为。而且,破坏他人竞争优势常常与谋取自己的竞争优势是一个硬币的两面。从法院判决的上述百脑汇商业诋毁案来看,百脑汇与中关村的电脑销售商没有经营相同或者近似的商品,即百脑汇从事的是经营场所的出租经营活动,电脑销售商从事的是电脑销售活动,因而两者不属于狭义的经营者,但百脑汇的诋毁行为破坏了电脑销售商的竞争优势,两者构成了广义的竞争关系,法院按照反不正当竞争法予以处理是妥当的。

    本节小结
    不正当竞争行为是否以行为人与受害人之间存在竞争关系为必要,乃至如何具体理解和界定竞争关系,在我国法学界和实务界是一个有争议的问题。不少人认为,竞争关系是不正当竞争行为的构成要件之一,且该竞争关系是指经营者之间存在的从事相同或者近似经营活动的关系。但是,如果固守这种竞争关系概念,将会使一些不正当竞争行为无法解释和认定。为此,本节从我国反不正当竞争法的实际及国际上的通行认识的角度,对竞争关系提出新的认识和归纳。鉴于本节的内容具有很强的探讨性和一般性,不再另行出练习题,但希望学员对竞争关系务必有一个正确的认识。

第四节  认定不正当竞争行为的一般条款

一、一般条款的法律意义

据有的法律词典解释,一般条款又称为概括条款,它“大致在这两种意义上使用。(1)把法律上的要件制定为抽象的、一般的规定。以善良风俗……正当理由……为要件的规定等就是这种例子。其具体的适用听任法官,具有灵活性,在根据社会情况变化可追求妥当性这一点上,是有特点的。私法上多用于这一意义。(2)公法上例如‘认为公益上有需要时’,指以不确定的概念为行政行为要件规定,也还有把一定情况有关的情况统一整理为对象的规定。例如,不论以什么名义逃避统制的行为都是禁止的……” 。
反不正当竞争法上的一般条款就是在第一种意义上使用的,即规定执法机关或者法院在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的要件的抽象的或者概括的规范。
反不正当竞争法的一般条款具有下列特点:(1)规定了认定不正当竞争行为的抽象条件,即给出认定或者识别不正当竞争行为的最一般的条件,而没有、也不能描述不正当竞争行为的具体特征;(2)是法院或者行政执法机关在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的条款;(3)是一种开放式的条款,即由于其内容的抽象性,据此可以认定不特定的不正当竞争行为,具有广泛的适用性。
从其他国家和地区的反不正当竞争立法情况来看,对于一般条款的态度大体上有下列情况: 
一是明确规定一般条款,由法院根据个案认定法律列举以外的不正当竞争行为。德国、瑞士等属于此种立法例。在这些国家中,反不正当竞争法实际上主要是民事特别法,不正当竞争行为的受害人只能向法院寻求民事救济(或者刑事救济)。
二是规定了一般条款,并由行政执法机关根据一般条款认定不正当竞争行为。我国台湾公平交易法采取了此种立法例,美国联邦贸易委员会法也是如此。
三是不承认一般条款的立法例。此例以日本不正当竞争防止法为代表。日本不正当竞争防止法是民事特别法,由法院实施。对于该法没有规定的不正当竞争行为,可以依据侵权行为法获取救济,实际上侵权行为的一般规定成了该法的一般条款或者说兜底条款。
    反不正当竞争法为何需要一般条款?下面的理由也许说明了部分原因。
反不正当竞争法为防止滥用他人成就的有害后果而提供了救济途径,也就是美国法官在国际新闻社案件中所说的“任何人不得不播种而收获”,其目标是保护竞争的公平,由此使得维护健康竞争成为自由企业制度的根基。因此,反不正当竞争法的基本原理(rationale)是基于一般原则(general principles)。
这种一般原则恰恰既造就了不正当竞争的优点,又形成了其缺点。不正当竞争原则的弹力性,使其能够基于个案对他人的独创成果、知识、技术或者劳动给予保护。这也反映了下列状况,即不正当行为只能根据人类的创造性进行界定(不正当行为会不断翻新),以及不可能为制定法的具体规范所穷尽。从这种意义上说,不正当竞争法既不是制定法规定的替代物,也不是单纯地扩展法定独占权(即其他知识产权法赋予的特定独占权)的一种手段。其缺点也产生于为在纷繁多样的个案中提供量体裁衣的适当保护,而不得不采取一般性的行为模式。这就意味着,决定市场行为公平和不公平的是法院或者执法机关。为减少这种固有的缺点,就需要为不正当竞争行为提供一个统一的一般规则,或者规定不正当竞争行为的具体条款,以增强不正当竞争行为认定标准的客观性 。
    反不正当竞争法需要一般条款,或许就是不正当竞争行为的这种属性所决定的。反不正当竞争法为什么需要一个具有高度概括性的一般条款?世界知识产权组织前总干事鲍格胥博士的几段话很有说服力,对需要一般条款的理由说得非常精辟。他指出,“一般说来,反不正当竞争是知识产权法最困难的领域之一。这源于该项工作的复杂性。在此项工作中,立法者需针对阻碍竞争环境正常发挥作用以及在此环境下保护消费者的工商业行为,找到一种既包罗万象同时又十分恰当的表达方法”。“立法者可以求助于一个全面综合的定义,比如《保护知识产权巴黎公约》所使用的,它规定‘违背诚实惯例的任何竞争行为,构成不正当竞争行为’。这样一个一般性的定义有它的优点,一是外延很广,能够包括所有的有害行为;二是具有灵活性,能够长期适应市场规律的变化。但是,它也有其不足,即对于判断哪些具体行为构成不正当竞争,只提供了有限的指导,这样,在这个一般性适应过程中,就可以出现不同的司法解释”。“除规定一个全面的不正当竞争的定义外,立法者也可以具体列举哪些行为应被视为不正当竞争行为。这个方法《保护工业产权巴黎公约》也采用了,但它并未完全列举出那些具体行为必须视为不正当竞争行为。尽管采取了列举具体的不正当竞争行为的方法,但立法者的意图可能受挫,因为不诚实的商人凭借其才智又发明新的不正当竞争方法,而这些方法没有被列入禁止的具体行为之列。因而,许多人认为,尽管有些具体的不正当竞争行为被禁止,但它们仅应被视为例子”。 反不正当竞争法的一般条款就是此种据以认定不正当竞争行为的原则规定或者法律定义。如前所述,在一些国家(如德国),反不正当竞争法的一般条款是法院认定不正当竞争行为的重要依据,法院根据一般条款认定了大量的法律没有列举的不正当竞争行为,在调节竞争关系中发挥了至关重要的作用。

    二、我国反不正当竞争法的一般条款

从形式上说,我国反不正当竞争法第2条第1款对基本原则的规定以及第2款对不正当竞争定义的规定,具有一般条款的性质,即对于该法第二章没有列举的不正当竞争行为,可以按照一般条款加以认定。
但是,能否根据反不正当竞争法第2条认定该法未列举的不正当竞争行为,还要取决于法律适用的性质。就行政执法而言,由于受行政处罚法定原则的限制,行政执法机关不能根据反不正当竞争法第2条认定和处罚该法没有列举和规定处罚条款的不正当竞争行为。法院的民事审判就不同了,由于不正当竞争行为主要是侵权行为,民法对侵权行为不是以法定主义为必要,即使反不正当竞争法第二章没有规定的不正当竞争行为,法院也可以根据其有关不正当竞争行为的一般认定标准予以认定,并追究民事责任,许多法院事实上已经这样做了,因而对法院而言,反不正当竞争法第2条实际上是一般条款。不仅如此,法院还可以同时根据民法通则对侵权行为的一般规定,认定不正当竞争行为。
    与一般条款相对应,反不正当竞争法第二章对各类不正当竞争行为的规定属于具体规范的规定,这些规定是一般规定的具体化,体现了一般规定的精神。一般条款或者一般规定与具体规范的关系实质上是普通法(一般规范)和特别法(特别规范)的关系,按照特别法优于普通法的法律适用原则,可以纳入具体规范的不正当竞争行为,就应当归入具体规范调整,而不得直接纳入一般规范的调整。只有在不能纳入具体规范的情况下,才能依据一般规范予以处理(指司法而言)。尤其是,反不正当竞争法第二章规定的不正当竞争行为种类虽然不多,但各类行为的原则抽象使其具有极宽的适用面,可以涵盖许多具体的行为类型,能够纳入具体行为类型的,都不得按照一般条款处理。
    例如,当前市场上反向仿冒行为已不鲜见,即将他人的商品冒充自己的商品进行销售。曾经沸沸扬扬并历经4年才由法院下判的北京市京工服装工业集团服装一厂(原北京市服装一厂)诉北京百盛轻工发展有限公司等反向仿冒“枫叶”牌西裤一案,法院直接援引《反不正当竞争法》第2条和《民法通则》的基本原则定性和处理,显然是将反向仿冒行为作为《反不正当竞争法》第二章所规定的11种不正当竞争行为之外的行为进行认定的。但是,如下文将要探讨的,反向仿冒主要是虚假地表示商品的真实来源,属于对商品来源作虚假宣传的行为,完全可以归入反不正当竞争法第9条规定的虚假宣传行为。换言之,反向仿冒完全可以在反不正当竞争法的具体行为规定中找到法条依据,此时即不宜直接按照一般条款认定不正当竞争行为。就行政执法机关而言,对于反向仿冒行为可以直接纳入虚假宣传行为进行认定和处理。
    因此,识别属于具体规范调整的不正当竞争行为,还是可以根据一般条款认定的不正当竞争行为,不仅决定着法律依据和行为性质的如何确定,对行政执法机关而言还决定着是否可以进行行政处罚。
在认定这些不正当竞争行为时,应当准确把握反不正当竞争法第2条规定的竞争原则和不正当竞争行为的涵义。当然,该条规定毕竟是高度抽象的规定,特别是,竞争行为本来就是为争夺交易机会而“损人利己”的损害性行为,在纷繁复杂的竞争关系中对法律没有列举的竞争行为是否正当的判断,毕竟是困难重重的,稍有不慎,就会把正当的竞争关系当作不正当竞争予以认定,从而损害自由公平的市场竞争,而对本属不正当竞争的行为不予追究,同样不利于维护正常的市场经济秩序,不利于经营者行之有效地开展竞争。一般条款在适用上的困难性,也反映了其适用上的不确定性。因此,一般条款的适用要求法官对市场竞争具有准确的判断和较高的经济和法律专业水平。
按照一般条款认定法律列举以外的不正当竞争行为时,特别要分析行为对竞争的危害后果;在行为既具有损害竞争的后果又具有促进竞争的后果或者具有其他有利后果时,要注意分析其不同的后果中利大于弊还是弊大于利,以此进行定性。由于竞争行为具有固有的“损人利己”性,即使正当的竞争行为亦然,对于发生损害的竞争行为的正当与否的判断,首先要按照反不正当竞争法第2条第1款规定的“自愿、公平、诚实信用的原则”以及“公认的商业道德”,而对其损害性的判断也只能看是否存在该条第2款规定的“损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序”。显然,这些标准过于一般性和抽象性,缺乏可操作性。为便于操作,不妨运用本文前言部分所讲述的反不正当竞争法的立法精神,即根据竞争行为是否存在搭便车或者食人而肥,投机取巧或者巧取豪夺等精神进行衡量。这些精神反而国家容易理解和掌握,将其贯穿到一般条款的适用之中,可以给一般条款注入生动而“鲜活”的内容和气息,可以做到“看得见”和“摸得着”。
司法实践中已按照反不正当竞争法第2条认定了为数不少的案件。在此对适用反不正当竞争法第2条处理的搭便车与投机取巧的不正当竞争案件各举一例,供适用该条规定的一般条款参考。
(一)模仿他人产品广告的不正当竞争行为
    原告马克‐布雷克展示公司(Mark Bric Display AB)诉被告上海喜马拉亚广告公司不正当竞争纠纷案,是由上海市第一中级法院依据反不正当竞争法第2条认定不正当竞争行为的一审案件 。
原告诉称,原告系专营展示器材的瑞典公司,制作的展示器材畅销世界各地。1997年原告制造的产品进入上海市场,享有良好声誉。原告公司名称在广告中也翻译为马克‐贝克公司或马克‐布里克展览公司。被告于1998年初从原告设立在上海的经销商上海路遥广告公司(以下简称路遥广告公司)购得原告制造的产品,并由此获取原告制作的广告。之后,被告大量抄袭、模仿原告制作的广告,包括广告摄影作品、广告彩色图片、广告语等。除了部分文字说明和公司名称之外,被告广告的版面设计以及所使用的照片、图片、图案及其排列组合,与原告广告几乎完全相同。被告还在其广告中使用与原告“展灵”注册商标相近似的“展佳”商标。被告制作的侵权广告主要有两种样式,其中一种样式为单页广告(以下简称“广告一”),由被告广为散发;另一种样式刊登于1999年2月出版的《检察风云》杂志(以下简称“广告二”)。被告抄袭、模仿原告广告的行为足以造成消费者的混淆,并造成原告经济损失100万元。据此,依照反不正当竞争法和保护工业产权巴黎公约,被告的行为已构成不正当竞争行为,请求其停止不正当竞争行为、赔偿损失等。
被告辩称,原告制造的产品并未获得外观设计专利,被告有权制作同类产品;原告的广告并非艺术作品,不享有著作权;被告在广告中使用的插图、广告语以及商标、企业名称等均与原告广告中的相关部分有明显的区别,不会引起消费者的混淆,等等。
一审法院经审理认定了下列事实:(1)原、被告均生产展示器材并在中国市场销售展示器材。(2)自1997年7月起,“路遥广告公司”代理在中国市场销售原告制造的展示器材并散发原告设计制作的“FLEXIFRAME Basic 8”、“FLEXIFRAME”、“ Mark Bric 展灵”等展示器材广告。(3)被告于1998年3月制作“广告一”,之后又制作“广告二”。被告在制作上述两种广告之前,至少已经接触过原告制作的“FLEXIFRAME Basic 8”、“FLEXIFRAME”两种广告。广告一中的组合图片3与原告制作的“FLEXIFRAME”第2页中的组合图片基本相同,带有明显的抄袭、模仿痕迹。(4)被告广告一大量抄袭、模仿了原告制作的“FLEXIFRAME Basic 8”、 “FLEXIFRAME”等广告,一般消费者施加普通注意力对原被告制作的广告足以发生混淆,这种混淆不仅包括将原被告制作的广告误认为同一广告,也包括将原被告误认为同一企业或者关联企业。被告广告二部分抄袭了原告制作的“FLEXIFRAME Basic 8”广告。具体表现在:①被告的广告一正反面的版面设计、商标与文字以及照片图片的排列组合及其色彩,与原告“FLEXIFRAME Basic 8”广告中的相应部分基本相同,带有明显的抄袭、模仿痕迹。②被告的广告一正面上的“携带式流动展览组合”照片,与原告““FLEXIFRAME Basic 8”广告中的相应部分基本相同,带有明显的抄袭痕迹。两者的区别仅在于:基础背景版面上的样品图、标题版面上的内容不同;广告一中没有文字说明。③被告的广告一正面上的两幅展示器材连接过程的照片,与原告“FLEXIFRAME Basic 8”广告中的相应部分相同,带有明显的抄袭痕迹,两者的区别仅在于,两幅照片在广告中的使用方式一正一反,色彩略有差异。④被告的广告一反面四套组合图片的版面设计、排列组合以及色彩、广告语所表达的内容,与原告“FLEXIFRAME Basic 8”、“FLEXIFRAME”广告中的相应部分基本相同,带有明显的抄袭痕迹。其中,被告组合图片1、2、4与原告“FLEXIFRAME Basic 8”广告中的组合图片1、2、3基本相同,带有明显的抄袭、模仿痕迹;被告组合图片3与原告“FLEXIFRAME”广告第2页中的组合图片基本相同,带有明显的抄袭、模仿痕迹。原被告的四套组合图片的差异仅在于,广告语文字不同、广告语边框的色彩不同、展示器材上的样品不同。⑤被告广告二中的第一排的三幅展示器材的照片分别抄袭、模仿原告制作的“FLEXIFRAME Basic 8”相应部分。(5)被告对外大量散发了其制作的展示器材的广告(包括广告一、广告二),仅被告承认其散发的广告一的数量就达1500余份。(6)在被告大量散发其制作的广告期间,原告因产品销量减少而利润下降,但原告的经济损失难以计算;原告为调查被告的侵权行为所花费用为20万元。
一审法院认为,原被告均在中国经营展示器材,作为经营者,应当遵守反不正当竞争法。原被告所在国均系保护工业产权巴黎公约成员国,原被告因经营过程中的工业产权纠纷,应当适用该公约的有关规定。“广告是经营者传播商品、服务以及企业形象等信息的工具和手段。经营者设计、制作和传播广告的活动,是经营者在经营活动中的一项重要的工商业活动。特定的广告反映了特定的商品、服务以及特定的经营者的企业形象;尤其是具有独创性、显著性与区别性特征的广告,具有提高经营者的商品声誉、商业信誉,从而为该经营者带来竞争优势等功能。同时,广告作为一种具有综合性、艺术性的商业艺述形式,除了其经济的、商业的功能之外,还具有文化的、艺术的功能。具有独创性、显著性与区别性特征的广告,无疑包含着经营者在设计、制作该广告过程中所付出的智力劳动及其智力创作成果。经营者对其设计、制作、传播的具有独创性、显著性与区别性特征的广告,在依照著作权法的规定享有著作权的同时,还享有禁止其他经营者抄袭、模仿以及利用抄袭、模仿广告与其进行不正当竞争的权利”。“抄袭、模仿竞争者广告的行为,是一种不正当地利用和享有竞争者的商品声誉和商业信誉,从而不正当地利用和享有竞争者竞争优势的行为,其后果足以使消费者对两种不同经营者制作的广告发生混淆,这种混淆不仅包括将两种广告误认为同一广告,也包括将不同的经营者误认为是同一企业或者关联企业;抄袭、模仿竞争者广告,也是一种会使公众对该经营者商品的性质、制造方法、特点易于产生误解的表示或说法。就此而言,抄袭、模仿性质的广告属于虚假广告,不具备广告所必须具有的真实性、合法性以及诚挚性的法律特征。此外,抄袭、模仿竞争者广告的行为,还是一种不正当利用和享有竞争者在设计、制作广告过程中的智力劳动成果的行为。从法律上看,抄袭、模仿竞争者广告,是违反《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国广告法》的竞合侵权行为。对于受侵害的竞争者而言,抄袭、模仿广告的行为在形式上表现为对受侵害的竞争者的广告作品依法享有的著作权的侵犯,在实质上对受侵害的竞争者的工商业活动造成了混乱。因此,抄袭、模仿竞争者广告的行为,属于《中华人民共和国反不正当竞争法》所禁止的不正当竞争行为;也是《保护工业产权巴黎公约》所禁止的不正当竞争行为”。“原告设计、制作的“FLEXIFRAME Basic 8”、“FLEXIFRAME”、“ Mark Bric 展灵”、“ FLEXIFRAME展灵”等展示器材广告具有独创性、显著性、区别性的特征。上述广告所宣传的是由原告设计、制作的展示器材商品以及原告特有的企业形象,反映了原告的商品声誉和商业信誉,为原告带来了一定的竞争优势;上述广告也包含了原告在设计、制作上述广告过程中所付出的智力劳动及其智力创作成果。原告对上述广告不仅享有著作权,同时享有禁止竞争者抄袭、模仿以及利用抄袭、模仿广告设计、制作的上述广告,在形式上表现为对原告广告作品依法享有的著作权的侵犯,在实质上对原告的工商业活动造成了混乱,同时是使公众对被告商品的性质、制造方法、特点易于产生误解的不正当竞争,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》、《保护工业产权巴黎公约》的规定,被告的上述行为已经构成对原告的不正当竞争。原告对被告的侵权指控成立,本院予以支持。尤其需要指出的是,被告在明知原告系上述广告权利人的情况下,仍抄袭、模仿原告广告,被告所实施的是一种故意侵权的行为”。
基于上述事实和理由,一审法院依照保护工业产权巴黎公约第10条之二、反不正当竞争法第2条第1、2款、第9条第1款、第20条,广告法第3条、第4条,民法通则第118条等,判决被告停止不正当竞争行为、赔礼道歉、销毁侵权广告、赔偿损失。
法院在上述案件中对被告构成不正当竞争行为的分析是非常透彻和精彩的,本书情不自禁地原文引用。广告是一种重要的商业标识,承载并反映经营者的商品声誉和商业信誉,并可以将经营者之间的经营活动区分开来。对他人具有显著性和区别性的抄袭和模仿,的确会导致与他人经营活动相混淆,因此,因模仿和抄袭广告而足以与他人经营活动相混淆的行为,也属于保护工业产权巴黎公约第10条之二中规定的“以任何方法,对竞争对手的营业所、商品或者工商业活动造成混淆的一切行为”。世界知识产权组织国际局在其《反不正当竞争保护示范条款》等重要文献中,也将广告的模仿行为归入保护工业产权巴黎公约第10条之二的上列仿冒行为。当然,广告的商业标识意义不同于商标、商品的特有名称以及包装装潢等,它既可能用于区分被广告的商品、服务或者经营者,又可以区分特定的经营活动。我国现行反不正当竞争法第5条未能将其纳入到其所规范的仿冒行为之中。但是,正如上述判决所分析的,广告代表了广告主的商品声誉、商业信誉和企业形象,对他人良好广告的模仿和抄袭而导致混淆的,实际上就是食人而肥和搭便车的不正当竞争行为,违反反不正当竞争法第2条的规定。
仿冒行为与虚假宣传行为都可以引起市场混乱和构成市场上的欺骗(误导),在反不正当竞争法理论上确实认为两者具有密切的关系。但是,其区别也是非常明显的。仿冒行为是导致市场主体或者商品、服务或者工商业活动的混同的行为,虚假宣传则是对自己或者他人商品的误导性表示。在上述案件中,被告对原告的广告的抄袭和模仿导致的购买者对两者的工商业活动或者商品、服务的混淆,即将被告的工商业活动或者商品、服务误认为是原告的,或者与原告有关联关系,而在此广告本身实际上是一种商业标识,而不是用作虚假宣传的手段,因此,仅就抄袭和模仿原告的广告而言,即使被告的广告有一定的误导作用,也不过是仿冒行为的后果或者牵连后果,不宜援引再反不正当竞争法第9条定性。至于引用广告法的规定,似乎更加缺乏针对性,有牵强附会之嫌。当然,如果被告广告中所反映的并非其自己制造的商品的外观、结构、形状,而是原告制造的商品的外观、结构、形状,则属于广告内容上的虚假宣传,构成反不正当竞争法第9条规定的虚假宣传行为。这种行为实际上又是一个与前一种行为并行的独立行为。
本案还涉及到保护竞争和刺激革新之间的关系,也即如何处理模仿自由与保护工业成果的关系。这一关系也涉及到本书前言所述的反不正当竞争法的立法精神。在本案中,被告以“原告的广告没有获得外观设计专利,也不属于艺术作品”作为抗辩理由,辩称其行为不构成不正当竞争行为,且言下之意是原告对其广告不享有(垄断)权利。法院认为:“被告无视原告在设计、制作上述广告中所付出的智利劳动及其智力创作成果。然而,被告所无视的这一事实,恰恰是本院认定原告对其广告享有禁止被告抄袭、模仿的权利的关键所在,也是本院认定被告抄袭、模仿行为构成不正当竞争行为的关键所在”。本书前文业已论述,模仿自由是市场竞争的必然要求,但如果对模仿自由不加限制,则会打击经营者创新的积极性,从而妨碍市场竞争。因此,妥善处理模仿自由与保护创新的关系,是反不正当竞争法的一条重要精神。处理这种关系的原则是,除知识产权特别法保护的知识产权外,反不正当竞争法对经营者通过付出的智利、财力、人力等劳动所创造的特有的智力创作成果,也给予保护,禁止他人随意模仿,但除此之外的商业成果可以作为公共财富,属于自由模仿的范畴。在上述案件中,被告所模仿的恰恰是“原告在设计、制作上述广告中所付出的智利劳动及其智力创作成果”,其模仿行为当然是食人而肥的不正当竞争行为。
(二)与竞争对手的经营场所等的故意混同的不正当竞争行为
原告厦门信达计算机有限公司诉被告厦门东南融通系统工程有限公司以及贾晓工、连伟舟、何铭明、吴元云不正当竞争纠纷一案中,被告于1996年11月26日以原告公司的名义致函厦门市邮电局:“我公司因业务需要,即日起从湖里信息大厦五楼迁至厦门市新华路华建大厦11楼,请将有关邮件送往该处”。当时华建大厦11楼即为被告公司的经营场所。1996年10月15日,被告公司在与高邮邮电局签订的购销合同中,将其法定代表人写为连伟舟(即当时原告公司的法定代表人),将其公司地址写为厦门湖里信息大楼五楼(即原告公司的营业场所)。审理该案的福建省高级人民法院认为:“1996年11月26日,被告以原告公司的名义,致函厦门市邮电局,谎称原告公司迁址至被告公司营业场所;1996年10月15日,被告公司在与高邮邮电局签订购销合同时,将原、被告公司的法定代表人及经营场所混同,容易造成客户的误认。审理中,五被告对其上述行为均不能作出合理解释,其行为违反公平原则、诚实信用原则及……,已构成不正当竞争,侵犯了原告的合法权益,各被告均应承担相应的法律责任”。该院依照反不正当竞争法第2条第2款以及公司法第61条第1款的规定,判决被告赔偿损失 。
上述案件本来是一起非常典型的仿冒行为案件,即通过冒用他人的营业场所和法定代表人姓名,使人将其误认为其他经营者,也即最终导致市场主体的混淆,在鱼目混珠中获取交易机会。这种行为可以归入保护工业产权巴黎公约第10条之二中规定的“以任何方法,对竞争对手的营业所、商品或者工商业活动造成混淆的一切行为”。但是。我国反不正当竞争法第5条对仿冒行为的规定采取了列举方式,即将被仿冒的客体限定为注册商标、知名商品特有的名称和包装装潢以及企业名称和姓名,仿冒营业所等的市场混淆行为无法纳入到现行仿冒行为的规定之中。但是,就上述案件的被告与原告的营业场所和法定代表人的混同行为而言,其目的显然是为了搭原告公司的便车,据此取得更多的交易机会,属于典型的投机取巧行为,违反反不正当竞争法第2条的规定,法院据此认定其构成不正当竞争行为并确定其民事责任,是完全正确的。当然,法院只是援引反不正当竞争法第2条第2款而没有同时援引第1款,是美中不足的,因为第1款更具有判断标准意义。

本节小结
   本节对反不正当竞争法的一般条款进行了阐述。对于行政执法而言,由于受行政处罚法定原则的限制,我国反不正当竞争法第2条第1、2款不具有一般条款意义,行政执法机关不能据此认定该法没有明文规定的不正当竞争行为;对于民事审判而言,法院可以依据该规定认定该法没有明文规定的不正当竞争行为。因此,反不正当竞争法的一般条款对于民事审判 具有重要意义。
    选择题
    1、我国反不正当竞争法的一般条款是指:(A)该法总则部分的所有规定;(B)该法关于各类不正当竞争行为的具体规定;(C)该法第2条关于基本原则和不正当竞争行为涵义的一般规定,且法院可以据此认定新的不正当竞争行为。(C)
    2、对于我国反不正当竞争法第2条规定而言:(A)行政执法机关能够依据该规定认定该法第二章没有规定的不正当竞争行为;(B)法院可以依据该规定认定该法第二章没有规定的不正当竞争行为;(C)该规定本章规定认定该法第二章没有规定的不正当竞争行为行政执法机关和该规定本章规定认定该法第二章没有规定的不正当竞争行为法院均不能本章规定认定该法第二章没有规定的不正当竞争行为。(B)


本章总结
    本章对不正当竞争行为的涵义和具体构成要素作出了阐述。按照国际条约和国际惯例的通常界定,不正当竞争行为是违反诚实商业惯例的行为。按照我国反不正当竞争法的规定,不正当竞争行为是经营者违反法律规定,损害其它经营者合法权益,扰乱经济秩序的行为。不正当竞争行为的主体是经营者,而经营者是从事商品经营或者营利性服务的自然人、法人或者其他组织。一般认为,竞争关系是不正当竞争行为的构成要件,但对竞争关系的理解不宜过于狭窄,即不限于行为人与受害人之间从事相同或者近似行业。
    我国反不正当竞争法第二章规定了不正当竞争行为的具体类型,其中对一些不正当竞争行为规定了行政责任(行政处罚)。根据行政处罚法定原则,行政执法机关只能处罚法律明确规定了行政责任的不正当竞争行为。从民事法律角度看,不正当竞争行为通常都是侵权行为,由于侵权行为的具体类型不以法律的明文规定为必要(即侵权行为不实行法定主义),对于没有具体规定的侵权行为,可以根据一般规定予以认定,因此,对于反不正当竞争法没有列举出来的不正当竞争行为,可以根据该法第2条关于竞争原则和不正当竞争行为的规定,认定是否构成不正当竞争行为。这就是反不正当竞争法第2条的一般条款作用。

本章测试
    判断题
    1、不正当竞争行为是经营者违法法律规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱经济秩序的行为。(对)
    2、经营者必须是领取营业执照,具有合法经营资格的人。(错)
    3、反不正当竞争法中的竞争关系仅指行为人与受害人从事相同或者近似的商品经营的关系。(错)
    4、我国反不正当竞争法第2条不能作为认定不新的正当竞争行为的一般条款。


    
             第三章 仿冒行为

          第一节  仿冒行为概述

    一. 仿冒行为的概念和特征

在前面举过的例子中,大湖饮料的包装装潢很独特,知名度也很高,而某日用化学公司生产的洗发水使用了与大湖饮料酷似的包装装潢,以至消费者本来是想购买大湖饮料,却误买成洗发水。这就是市场竞争中常见的“冒牌”现象。冒用他人的牌子(“冒牌”)是一种常见的不正当竞争方式。
当然,“冒牌”的方式是多种多样的,如他人的商标很有名,就在自己的商品上使用别人的有名商标;他人的商品包装装潢很有特色,很吸引消费者,就在自己的商品上使用他人的包装装潢。反不正当竞争法上的仿冒行为,就是指使用与他人商业标识相同或者近似的商业标识,使人对商品来源产生混淆的行为。
我国《反不正当竞争法》第5条禁止下列仿冒行为:假冒他人注册商标;擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品。注册商标、商品的名称、包装、装潢以及企业名称或者姓名都属于商业标识之列,对此类标识的仿冒都属于仿冒行为。假冒他人注册商标以及擅自使用他人企业名称或者姓名的行为主要受商标法以及其他有关法律的调整,反不正当竞争法保护的重点是知名商品特有的名称和包装装潢。
    仿冒行为的特征主要是:
    (一)仿冒行为的主体
    仿冒行为涉及到三方当事人,即仿冒人、被仿冒人以及购买者。仿冒人是在自己的商品上仿冒他人的商品标示的人;被仿冒人是其商品标示被他人仿冒的人;购买者是指仿冒商品(仿冒行为人生产或者经营的商品)的销售对象(下文有时称消费者,这种消费者未必是《消费者权益保护法》意义上的消费者,可以泛指销售对象),包括具体仿冒行为中已经购买商品或者可能购买商品的特定或者不特定的人。
    (二)被仿冒的客体(标的)是他人的商业标识
    商业标识是指构成商品或者经营主体的表征并具有将其与其他商品或者经营主体区别开来的符号。商标、商号、姓名、名称、商品容器、包装、装潢等,以及企业的标章和其他表示营业或服务的表征,都可以成为商业标识。
    (三)仿冒的意图是为了与他人的企业、企业活动或者企业的商品发生混淆
    商业标识附载着商品或者经营主体的商业信誉,而这种商誉来自经营者的创造和努力。他人之所以苦心孤诣地仿冒有知名度的商业标识,其目的就在于鱼目混珠,使人将其商品误认为是他人的商品,或者对其商品的来源产生误解或混淆,从而借用他人的竞争优势,行销自己的商品,以搭个便车。这种行为显然是侵占他人商业成果的行为。
    (四)已经或者可能造成市场混淆
    仿冒行为客观上在市场上造成了此商品与彼商品的混淆,或者可能造成此商品与彼商品的混淆。

    二、仿冒行为的类型
    我国反不正当竞争法第5条第(1)、(2)(3)项规定了仿冒行为,包括假冒他人注册商标,擅自使用他人知名商品特有名称、包装、装潢,以及擅自使用他人企业名称或者姓名的行为。本章仅对擅自使用他人知名商品特有名称、包装、装潢行为进行专节介绍,这里对另外两类行为作简单介绍。
    (一)假冒注册商标行为
    我国反不正当竞争法第5条第(1)项将假冒他人注册商标规定为一种不正当竞争行为,但对于该规定所称的假冒注册商标行为,则有不同的解释。比较典型的理解是以下两种:
一是认为它是仅指作相同或者类似使用的行为,即指我国商标法》所规定的侵犯注册商标专用权行为中的,未经注册商标所有人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为。商标法在关于侵犯注册商标专用权行为的列举性规定中,在“未经注册商标所有人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”之后,接着规定了“销售明知是假冒注册商标的商品”、”伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识”的行为,其逻辑关系清楚地表明了第一种就是假冒注册商标行为。 
    二是认为,假冒注册商标包括商标法规定的所有侵犯注册商标专用权的行为。如北京、河南、上海、四川等省市的反不正当竞争条例或者实施办法都是如此规定的。当前的行政执法中,工商行政管理机关一般也是按照这种观点理解和执行反不正当竞争法第5条第(1)项的。
    从我国反不正当竞争法第5条第(1)项规定假冒他人注册商标的性质和意图看,均可以认为第一种观点是适当的。当然,由于该法对假冒注册商标行为并无特别规定,在执法中完全可以撇开其规定,而直接依据商标法有关规定保护注册商标即可。因此,上述不同看法除有理论上的逻辑意义外,没有其他实际意义。
(二)擅自使用他人的企业名称或姓名的行为
我国反不正当竞争法第5条第(三)项规定规定了“擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品”的不正当竞争行为。根据本规定,该行为有下列构成要件:
(1)被仿冒的客体是他人的企业名称或者姓名,包括前文所述的法人的名称,自然人的姓名,以及个体工商户、个人合伙的名称(字号)。在现实生活中,假冒企业名称的全称固然是存在的,但由于企业名称中最具识别意义的是其构成要素中的字号(企业名称是由地域、行业特点、字号、组织形式等多部分组成的),仿冒字号的行为更为常见,如将他人字号注册为商标或者以其他方式突出使用,误导消费者。因此,司法实践中是将仿冒字号甚至企业的其他简称、缩写等纳入企业名称予以保护的。(2)
    (2)“引人误认为是他人的商品”。此即引起市场混淆的后果。正是由于引起市场混淆的后果,《反不正当竞争法》才予以干预,而《反不正当竞争法》与民法保护名称权、姓名权的区别也在这里。民法保护名称权、姓名权是从保护人格权角度而言的,竞争法则是从防止混淆商品出处、维护竞争秩序而言的,因此《反不正当竞争法》才给予公法的调整。
    (3)“擅自使用”主观状态。所谓的“擅自使用”,就是行为人具有使用的故意,即明知是他人的名称或姓名,未经他人同意而使用。

三、我国禁止仿冒行为立法概况

    自引入市场机制的改革开放以来,仿冒行为就开始在我国的市场中产生和存在,并成为扰乱我国市场秩序的一种比较严重的行为。我国也通过有关立法禁止和打击仿冒行为。其中,尤其以《投机倒把行政处罚暂行条例》及其实施细则、《商标法》以及《产品质量法》的规定为代表。
    按照《投机倒把行政处罚暂行条例》第3条第一款第(六)项的规定,“制造、推销冒牌商品、假商品、劣质商品,坑害消费者”的行为是一种投机倒把行为。根据该法第9条的规定,对于投机倒把行为可以处以下列行政处罚:通报批评;限价出售商品;强制收购商品;没收非法所得;没收非法所得;没收用于投机倒把的物资;没收销货款;罚款;责令停业整顿;吊销营业执照。《投机倒把行政处罚暂行条例实施细则》第5条规定:“《条例》第三条第一款第(六)项中的……‘冒牌商品’是指假冒他人商品的产地、厂名或者代号的商品;‘假商品’是指商品名称与商品质地不符,以假充真的商品……”。该细则第15条第一款第(九)项规定:“属于《条例》第三条第一款第(六)项所指行为的,限价出售物品,没收非法所得,没收物品,没收销货款,处以非法所得两倍以下或者经营额20%以下的罚款;对未取得非法所得的,处10万元以下的罚款”。
    1982年颁布的《商标法》即对于假冒注册商标及其行政处罚和民事责任作出规定。1993年修订的《商标法》又在完善的基础上对假冒注册商标及其行政处罚和民事责任作出规定。
    比《反不正当竞争法》稍早颁布的《产品质量法》对于禁止伪造或者冒用他人的厂名,并对此作出相应的行政处罚规定。
    上述法律、行政法规只是对于厂名、商标之类的仿冒行为作出规定,对于商品的名称、包装和装潢之类的市场混淆行为没有作出规定。
我国《反不正当竞争法》第5条所禁止的行为主要是此种行为,即:“经营者不得采用下列不正当竞争手段从事市场交易,损害竞争对手:(一)假冒他人注册商标;(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品;(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。”
    对于此类行为,有人简称为假冒、模仿、虚假表示的欺骗行为,有人称为“欺骗性交易行为”,还有“欺诈性交易”等称谓。在我们的行政执法实践中往往称为仿冒行为。这些说法都有其道理,而且,主要是侧重点不同。例如,欺骗或者欺诈行为的本意都是虚构事实或者隐瞒事实而致他人上当受骗,一般而言往往是相对于明确的交易对方而言的,即对特定的交易对方的欺骗或者欺诈,而未能旁及受到不正当损害的其他经营者,当然,尽管仿冒他人的商品表示而引起市场混淆的行为也存在欺诈的一些特点,但与积极虚构事实或消极的隐瞒事实的欺诈的本意毕竟相同,而且欺骗行为的含义更为广泛,象虚假广告宣传等都属于欺骗行为。仿冒行为则更能突出行为的手段和性质,即在市场上采取假冒或者模仿的手段,鱼目混珠,既损害消费者,又损害其他经营者,危害市场竞争秩序,但对于造成市场混淆的后果突出不够。此类行为的本质特征是其造成商品来源的混淆,仿冒他人的表示不过是手段,而且此类行为也不是一般性的欺骗行为,因此市场混淆行为的说法更能突出其不正当竞争行为的属性。例如,对他人商品的商标或商号虽然仿冒(使用了相同或近似的商标或商号),但没有造成市场混淆,即使可能触犯了其他法律(如商标法),但不能构成不正当竞争行为;《反不正当竞争法》只禁止对知名商品的商品表示的仿冒,也是与对混淆后果的强调和要求是分不开的。因此,本书采纳了“市场混淆行为”的提法。当然,仿冒行为作为一种约定俗成的提法,也不会有什么消极的后果,本书有时为表述的方便,使用这种称谓。
     本节小结
    仿冒行为是一种传统的不正当竞争行为,也是一种多发的不正当竞争行为。本节对仿冒行为的概念、特征、类型和历史沿革进行了讲解。我国反不正当竞争法规定的仿冒行为包括假冒他人注册商标,擅自使用他人知名商品特有名称、包装、装潢,以及擅自使用他人企业名称或者姓名的行为。
    判断题
    1、假冒注册商标行为受商标法调整,不属于不正当竞争行为。(错)
    2、仅仅假冒他人企业字号,即使误导了社会公众,也不构成不正当竞争行为。(错)


第二节 仿冒商品名称、包装和装潢行为


一. 仿冒商品名称、包装和装潢行为的构成要件

    我国现行立法对仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为进行了界定。《反不正当竞争法》第5条第(二)项对仿冒知名商品特有的名称、包装和装潢的行为的表述是:“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”。国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第二条对此解释道:“仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为,是指违反《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定,擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似使用,造成与他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的行为。” 
    从上述法律和行政规章对仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的界定来看,这种仿冒行为具有涉及到下列构成要素:知名商品;特有的名称、包装和装潢;作相同或者近似使用;导致市场混淆和误认。这些要素也可以说是构成仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的法律条件。
    对于这些构成要件的具体认定,执法司法人员往往常常感到极为困难,总希望能够确定一些直接了当的标准,以便于在具体案件中对号入座。其实,这些构成要件可以通过不断的经验积累而总结出一些认定标准,但总难免是细化了的抽象标准,针对具体案件能否构成不正当竞争行为,仍需要进行具体判断。

二.知名商品的认定

《反不正当竞争法》只保护知名商品的名称、包装和装潢,也即商品的知名是必须的条件。因为,如不知名,他人即利用不了它的竞争优势,即使被仿冒了,也不影响竞争秩序,从而不具有竞争法调整的意义。
《反不正当竞争法》对于何谓知名商品并未作解释性规定。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条第一款对此解释道:“本规定所称知名商品,是指在市场上具有一定知名度,为相关公众所知悉的商品。”司法实践中通常也是如此解释知名商品的。例如:“‘知名商品’是指在市场上有一定的知名度、为相关大众所知悉的商品。”  
    根据我国上述法律、规章的规定,参照国外的相应规定和理论,结合我国的实践情况,可以将知名商品的特点作以下归纳:
    (一)知名商品不是经评定程序评定出来的荣誉称号
    《反不正当竞争法》第5条第(二)项规定的知名商品不是象名优商品之类的、经法定程序和法定组织或者民间组织评定出来的荣誉称号,而是在查处违法行为时认定保护客体的一种形式。这种知名商品的认定属于行政执法机关在查处违法行为时行使自由裁量权的行为,认定的结果不具有普遍效力,而只是在个案中认定的法律事实。因此,在查处此类案件中,工商行政管理机关没有必要以专门的法律文书确认某某商品为知名商品,而一些企业借此申请工商行政管理机关确认其商品为知名商品以谋求广告效应,也是对反不正当竞争法规定的知名商品的一种误解。(顺便指出,倘若企业以工商行政管理机关查处案件时认定的知名商品做广告,甚至可以根据情节认定为虚假表示行为。因为,此种知名商品的意义不是对其声誉的评价,这种广告有误导作用。)
    (二)商品的知名性是指在市场上的一种知名度
    知名商品反映了某一具体商品在市场上的一种知名度。这种知名度涉及到两种因素,即市场的地域因素和人的因素。
    对于市场的地域因素,即在多大的市场范围内享有知名度才可以构成知名商品,我国《反不正当竞争法》及其上述配套规章对此未作明确规定。从行政执法实践看,由于我国地域广阔,市场经济才处于初级阶段,市场发育还不成熟,各地经济发展不平衡,人们的消费水平、消费偏好等差异较大,以全国作为地域范围认定知名商品往往是不现实的,因此,工商行政管理机关一般按照地区认定商品的知名度,如根据省、地市等市场范围认定知名商品。黑龙江省庆安酿酒厂擅自使用与“呼兰河”牌大高粱酒近似装潢一案予就可以说明此种情况。
    哈尔滨呼兰酒厂于1991年初开始生产大高粱酒,注册商标为“呼兰河”。该酒于1991年获“哈尔滨市轻工业优秀新产品二等奖”,呼兰酒厂也通过各种新闻媒体对该酒大力进行广告宣传,1991年至1993年间共投入广告费200万元。由于质量较好以及宣传力度大,该酒产销量逐年提高,在黑龙江省各地深受消费者欢迎。1992年10月,黑龙江省庆安酿酒厂开始生产大高粱酒,注册商标为“一元康夫”,该酒使用的瓶贴装潢在图案、色彩及其排列上都与“呼兰河”牌大高粱酒的瓶贴装潢基本相同,只是注册商标、厂址等不同,但在瓶贴上所占比例很小,很不显著。黑龙江省工商局查明上述事实后认为:哈尔滨呼兰酒厂生产的“呼兰河”牌大高粱酒销量大,商品声誉好,深受消费者欢迎,属知名商品;庆安酿酒厂生产的“一元康夫”牌大高粱酒的瓶贴装潢与“呼兰河”牌大高粱酒近似,造成了消费者的误认,构成了《反不正当竞争法》第5条第(二)项规定的不正当竞争行为,依据该法第21条第二款的规定,作出以下处罚:责令立即停止使用与“呼兰河”牌大高粱酒近似的瓶贴装潢;鉴于其没有违法所得,免于罚款。 
    
    (三)知名商品是指为相关公众所熟悉的商品
    从人的因素角度,《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》将知名商品解释为“相关公众所熟悉的商品”,这种解释是符合知名商品认定的立法通例的。对此可以从以下几方面加以理解:
    1、相关公众是指与该商品有交易关系的特定的购买层。所谓的“知名商品”不是指一般的购买者所共知,而是指“相关公众”所知悉,“相关公众”的认定则视商品性质的不同而不同。例如,日常生活用品以一般的消费者为消费对象,一般的消费者就是相关大众;医疗器械则以医疗单位为消费对象。当然,相关公众还可能包括同行业的其他生产经营者。同行业的其他生产经营者往往比一般消费者更了解某一商品是否知名,因为,同行业的生产经营者应当比消费者拥有更多的熟悉相关产品的品牌、名称等的机会,而消费者的选择机会较多,对于商品的熟悉程度不如生产经营者。如果同行业生产经营者对于某一商品尚不熟知,一般消费者往往就会更加不知道了。
    2、相关公众是指一定地域范围内的相关大众。如上所述,在我国,知名商品的知名度是相对于特定地域而言的,作为认定知名度的人的因素,知悉商品的相关大众也是指特定地域范围内的相关大众,而不是全国范围内的相关大众。有些商品即使在国外很有知名度,但在国内不为人们所熟知,同样构不成知名商品。
    三、相同或近似使用的认定标准

    仿冒人对他人商品的名称、包装、装潢作相同或者近似使用时,才会构成侵害知名商品的不正当竞争行为。因此,相同使用和近似使用是仿冒行为的两种具体形态,也是构成此种不正当竞争行为的要件。而且,相同使用或者近似使用的后果是造成与他人的知名商品相混淆,如果没有造成与他人的知名商品相混淆,就构不成反不正当竞争法上的相同或者近似使用,因此,相同或者近似使用是与造成与他人的知名商品相混淆连在一起的该不正当竞争行为的构成要件。
    (一)“使用”的界定
    如何理解这里的“使用”的含义?这个看起来不成问题的问题,实质上仍存在问题。《河南省反不正当竞争条例》第7条第一款规定:“经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,制造使购买者误认为是该知名商品的商品。”本款规定显然将“使用”限定于用仿冒他人商品的标识用于制造自己的商品,即把“使用”等同于“制造”,或者说是用在制造物上。这种理解实质上限制了“使用”的范围。
    仿冒行为中的“使用”,是指使商品出处(来源)发生混淆的一种表示,不但包括将这些标示用于商品或者其包装上的使用,还应当包括在张贴、印刷、交易文书、广告等上为促销其食品所作的使用。
    (二)相同与近似的界定
    我国现行的法律法规和行政规章对于相同或近似使用未作界定。从理论上说,所谓“相同”,是指所使用的商品的名称、包装、装潢与他人知名商品的名称、包装、装潢一模一样,即在文字、图形、记号及其联合形式,以及其外观、排列、色彩完全相同。所谓“近似”,是指因袭他人知名商品名称、包装、装潢的主要部分,加以不妨碍总体形象的增删或变动,使购买者在购买时施以普通注意力而不免产生混同或误认的情形。
    (三)近似使用的认定方法
    相同使用是容易认定的,即仿冒的商品名称、包装、装潢与被仿冒的商品名称、包装、装潢在整体上完全一样,凡稍有差异的都不是相同使用。近似使用则是仿冒的商品名称、包装、装潢仿制了被仿冒的商品名称、包装、装潢的主要部分,足使购买者发生误认的情形。近似使用认定起来比较麻烦,认定标准比较难以掌握。
    国家工商局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第5条规定:“对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,可以根据主要部分和整体印象相近,一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。一般购买者已经发生误认或者混淆的,可以认定为近似。”这些认定方法是可行的。
    在认定是否近似时,应当注意下列原则:
    1. 一般购买者施以普通注意原则
    是否构成近似使用,应当以一般的普通人施以普通所用的注意为标准进行判断。
    误认主体的认识能力问题。一般购买者是发生误认的主体,只有导致一般购买者误认时,才可能构成仿冒。(1)一般购买者是根据地域和购买对象所确定的购买者,即一定地域范围内的相关领域的购买者。(2)一般购买者不是个别购买者,即近似商品的误认是根据一般购买者的普遍认识能力或称中等认识能力进行认定的,而不是根据特定的某个购买者的智力、技能、精神和物资状况所决定的认识能力进行判断。这种认识能力的确定与民法上确定客观过错的认识能力是一样的。(3)一般购买者不是所有购买者,即由于购买者的认识能力参差不齐,对于仿冒商品的辨别能力也不一样,只要仿冒商品足以引起一般购买者的误认,即可认定为近似,不必要也不可能要求引起所有购买者的误认。
    2.通体观察和比较主要部分原则
    商品的标示是否构成近似使用,应当就该商品标示的整体和主要部分加以观察,所谓的主要部分,就是商标标示最显著、最醒目、最易引起购买者注意的部分。如果两个商品标示在主要部分上没有显著的差异,就构成近似。
    比较主要部分原则就是指,只要标识的主体部分近似并足以引起误认的,就可以认定为近似,其附属部分即使不近似或者根本不同,也不影响近似的认定。
    3.隔离观察原则
    近似的商品名称、包装、装潢之间毕竟是有差别的,如果将其放在一起,其差别自然不难显现,放在一起进行比较认定往往对近似问题难以判断。因此,在认定是否近似时,应当采取隔离方法,即在异时异地分别并在总体上(总体印象)进行观察,仿冒品与被仿冒品的标识的差别不易区分而在施以一般注意力时不免误认的,即可认定为近似。此即通体隔离观察原则。
   例如,原告山东省莒县酒厂于1987年1月30日在国家商标局核准注册了圆圈图形喜凰牌商标一枚,用于本厂生产的白酒。此酒的瓶贴装璜上,还印有“喜凰酒”这一特定名称。
    被告山东省文登酿酒厂生产的白酒,注册商标为圆圈图形天福山牌。被告为与原告争夺市场,拿着带有原告商标标认“喜凰”酒的瓶贴装璜到莱州市彩印厂,让其除把喜凰牌注册商标更改为天福山牌注册商标,喜潢酒的“凰”字更改为“凤”字外,其余均仿照印制。被告将印好的天福山牌喜凤酒瓶贴装璜用于本厂生产的白酒。从1987年2月至1988年8月,共生产4509320瓶,销售3421308瓶,销受金额达2443284。34元。
    被告的瓶贴装潢由于在设计构图、字型、颜色等方面与原告的近似,因此造成销费者误认误购。被告同时还在同一市场中,采用压价的手段与原告竞争,致使原告的“喜凰”滞销,客户与原告定的合同不能履行,给原告造成重大经济损失。原告为此曾通过山东《大众日报 》刊登过不得侵害其商标专用权的声明。山东省工商行致管理局商标广告管理处也通知被告立即停止使用“喜凤”酒瓶贴装潢,但被告置之不理。
   临沂地区中级人民法院审理认为:原告生产的喜凰牌“喜凰”酒已有过家商标局核准注册,法给注册证,依照《中华人民共和国商标法》第三条规定,其注册商标专用权受法律保护。被告违反国家工商行政管理局、轻工业部、商业部1980年10月11日《关于改进酒类商品商标的联合通知》中关于“酒的商标应当同其特定名称统一起来”的规定,在同一种商品上,使用与自己的注册商标不同、却与原告的注册商标相近似的文字做酒的特定名称,从而使消费者极易把被告的“喜凤”酒误认为原告的“喜凰”酒购买。《中华人民共和国商标法实施细则》第41条第二项规定,“在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商标名称或者商品装潢使用,并足以造成误认的”,属于商标法第38条第(3)项所指的侵害注册商标专用权的行为。依照《民法通则》第118条的规定,原告要求被告停止侵害、赔偿损失是正当的,应予支持。根据被告的侵权行为,依照商标法实施细则第43条的规定,应处以罚款。据此,判决如下:被告立即停止侵权行为;收缴被告未使用的喜凤酒瓶贴,并消除现存喜凤酒和包装上的商标标识;被告赔偿原告实际损失263139元,另对被告处以罚款3万元。
    第一审宣判后,被告不服,以“原审判决离开被上诉人的注册商标,依其没有注册的装潢和酒的特定名称与与上诉人近似,认定上诉人侵害了被上诉人的注册商标专用权于法不符”为由,向山东省高级人民法院提出上诉。
    山东省高级人民法院二审认为,依照商标法第37条“注册商标的专用权,以核准登记的商标和核定使用的商品为限”的规定,被上诉人山东省莒县酒厂在本厂生产的白酒上使用的圆圈形喜凰牌注册商标,属商标专用权的保护范围。除此之外,被上诉人瓶贴装潢上的图案、文字、颜色等,不属注册商标专用权保护之列。上诉人山东省文登酿酒厂仿照被上诉人的瓶贴装潢,制作了与被上诉人相近似的瓶贴装潢,使用在自己生产的白酒上,原审判决把这种行为认定侵害商标专用权,是适用法律不当。但是,上诉人与被上诉人竞争,违反国家工商行政管理局、轻工业部、商业部关于酒的商标应当同其特定名称统一起来的规定,使用与自己的注册商标完全不同的“喜凤酒”三个字作为自己酒的特定名称,从而制作出与被上诉人相近似的瓶贴装潢,造成消费者误认误购。同时,上诉人还在同一市场上采取压价手段与被上诉人竞争,致使其在经济上遭受一定损失。上诉人的上述行为,不仅违反了民法通则第4条规定的诚实信用原则,而且侵害了被上诉人的民事权益及损害了社会公共利益扰乱了社会经济秩序,是不正当竞争行为,必须给予制止。据此,判决如下:撤销原判;上诉人立即停止侵权行为,销毁现存的喜凤酒瓶贴后出售;赔偿损失276838元。
    在本案中,山东省莒县酒厂与山东省文登酿酒厂的注册商标是截然不同的,被告并没有将原告的注册商标用作商品的名称、装潢,故不能构成商标侵权行为。但是,被告使用了与原告的商品名称、瓶贴装潢近似的商品装潢、瓶贴装潢,引起了消费者的误认误购,其行为构成了仿冒行为。在此案中,原告和被告的瓶贴是由注册商标、酒的特定名称以及瓶贴装潢组成的,两者的注册商标是截然不同的,但酒的特定名称是近似的,即“喜凰”与“喜凤”一字之差,加上据称两者都是用的美术字体,两者不易区分;瓶贴装潢是相同的,被告就是拿着原告的装潢进行彩印的,对于装潢未作改动。而从两者瓶贴的总体来看,注册商标仅占整个瓶贴的较小部分(0.6%),酒的特定名称比例也较小,装潢是瓶贴的主要构成部分,装潢的相同正是使消费者产生混淆的主要原因。

四.引起误认(混淆)的认定
    (一)误认(混淆)的涵义
    我国《反不正当竞争法》第5条第(二)项将“造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”作为构成仿冒行为的要件。这一要件可以称为误认或者混淆。仿冒行为之所以有竞争意义,《反不正当竞争法》之所以要干预此种行为,就是因为其具有市场混淆后果。
    大多数国家法律规定的误认通常都包括两种形态,即一是业已引起误认,二是有误认的危险而尚未实际引起误认。我国反不正当竞争法第5条第(二)项对于可能引起误认的情未予明示,而其措辞更象不承认可能误认的情形。但是,国家工商局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第2条规定:“前款所称使购买者误认为是该知名商品,包括足以使购买者误认为是该知名商品。”这种解释无疑是非常恰当的。这一规定表明,我国的误认包括实际误认和可能误认两种形态。也即,仿冒商品只要有引人误认的可能,就可以构成不正当竞争行为,而不必要求业已产生实际误认。例如,在前述黑龙江省庆安酿酒厂擅自使用与“呼兰河”牌大高粱酒近似装潢一案中,只是生产了9800箱“一元康夫”牌大高粱酒,尚未实现利润,应该是尚未销售出去(从文字材料上看是如此),因此属于足以引起误认而被工商行政管理机关查处的情形。
    (二)误认(混淆)的判断标准
    如何判断是否造成了混淆?我国的《反不正当竞争法》及其配套规章以及地方性法规均未作具体规定。
    对于混淆的判断首先是根据一般购买者注意能力的高低,即按照一般购买者的注意能力,相同或近似的商品标示足以引起误认的,即构成混淆。此外,有关的商品标示及其所标示的商品或服务的特点、差异大小、价格高低、知名度、标示的独特性等等,都可以作为判断时的参考因素。例如,具有相同或近似的标示的商品或服务及其提供者风马牛不相及,一般人根本对其关系不作联想,此时就不会产生误认;某名牌商品的市场价极高,而仿冒品本身的市场价低出数倍,一般消费者看到此种价格即知不是真品,此时价格的悬殊也可以成为不引起混淆的因素。

         五.商品的名称、包装和装潢的认定
    (一)名称
    商品的名称是对商品的一种称谓,有通用名称与特有名称之分。通用名称是泛指所有同类商品的名称,只能表示商品的类别,不能将此商品与彼商品区分开来,也即只具有类别上的区分作用,不具有个体上的区分作用。特有名称则是个体商品独有的称谓,这种称谓将这个商品与那个商品区别开来。国家工商局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条第三款规定:“本规定所称知名商品特有的名称,是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外。”
    (二)包装
    《辞海》对包装的解释是:“指盛装和保护产品的容器,即包装物,如箱、袋、瓶、盒等。按在流通中的作用可分为:内包装(也称小包装)、专用包装;按耐压程度可分为:硬包装、半硬包装和软包装;按制造材料开分为:木、纸、金属和塑料包装等。它对于维护产品质量,减少损耗,便于运输、储藏和销售,美化商品和提高服务质量等都有重要作用。”这种对包装的一般含义的界定可供我们理解和界定反不正当竞争法意义上的包装时参考。但是,这种包装的含义显然是宽于《反不正当竞争法》上的包装的,即只有作为商品标识的包装,或者说购买者据以识别商品的包装,才具有竞争意义,不作为商品标识的包装不具有竞争意义。如不作为商品标示的内包装(购买者并不据此包装分别商品),根据耐压程度、制造材料等对包装的分类,通常都没有多少竞争法律意义。
反不正当竞争法第5条第(2)项规定的包装,就是具有识别商品来源意义的外包装。国家工商局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条第四款规定:“本规定所称包装,是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。”实际上,“方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器”只是包装的自然涵义,而不是竞争法上的意义。
    (三)装潢
    从语源上讲,装潢是指“装裱”,即古代书画用潢纸(以黄  染的纸)装裱,故名。现在器物或商品外表的装饰也称为装潢,反不正当竞争法规定的装潢正是这种意义上的装潢,并且仅指商品的装潢。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条第五款规定:“本规定所称装潢,是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。”装潢附加于商品之上时,即成为商品本身的组成部分;附加于商品的包装上时,即成为包装的组成部分而作为商品的附着物,此时包装与装潢融为一体,对装潢的仿冒也是对包装的仿冒。
    (四)特有性问题
    国家工商局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条第二款规定:“本规定所称特有,是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用,并具有显著的区别性特征。”据此,认定特有性主要是把握好是否为相关商品所通用和是否具有显著的区别性特征,而且,两者是相互关联的,即通用的商品名称、包装、装潢通常都不具有显著的区别性特征,而具有显著的区别性特征的商品一般都不是通用的。
    1.非为相关商品所通用
    特有的商品名称、包装和装潢是与通用的商品名称、包装和装潢对称的。通用的商品名称、包装和装潢,又可以称为普通商品名称、包装和装潢,是指在某一领域内已被特定行业普遍使用、为交易者共同承认的商品名称、包装、装潢。直接以表示本商品的质量、主要原料、功能、用途、数量等的文字、图形通常都是通用的,如“葡萄”酒、“草莓”糖等都是本行业通用的商品名称;用普通的葡萄图形作为葡萄酒的装潢,用普通的草莓图形作为草莓酒的装潢,都是通用的装潢。通用的商品名称、包装和装潢起不到区分经营者的作用,无法也没有必要对特定的使用人进行保护。反不正当竞争法所保护的都是非通用的商品名称、包装和装潢。
    是否通用都是具有一定范围的,即根据相关商品进行判断。相关商品没有商标法上的相同或者类似商品的严格界定,只要根据一般社会观念能够联系到一起的商品,都可能发生市场混淆,都可以作为相关商品。人们在观念上根本不会联系到一起的、具有很大的市场跨度的商品,即使使用相同或者近似的商品名称、包装和装潢,人们也不会将其混淆,此种商品就不是相关商品。
    2.具有显著的区别性特征
    商品的名称、包装和装潢都属于商品标示,具有区别商品出处、表示商品质量和广告的作用,而这些作用显然都是从它们的可识别性产生的。如果没有可识别性,这些标示也就没有什么意义了。正是由于存在可识别性,才有仿冒问题,反不正当竞争法才有保护的必要。这些标示的可识别性就是其显著的区别性特征。显著的区别性特征也是很难确定具体认定标准的。一般而言,区别性特征是否显著是相对而言的,是指与相关商品通用的名称、包装和装潢相比,其主体部分或者总体印象有着明显的特点,虽不必要要求与通用的名称、包装或者装潢有着截然不同的区别,但在一般人看来必须具有明显的区别。
    应当注意,由于商品标识的区别性特征是相对而言的,一些商品标识本来缺乏显著特征,但在长期的使用过程中,由于广泛行销以及宣传得当,依靠其所标识的商品优异质量赢得了消费者的欢迎和信赖,从而具有了区别商品出处的显著的区别性特征,足以表征商品的来源,这属于基于使用结果而创造出来的区别性特征。其最初的理论根据来源于美国由商标权取得的使用主义所发展而来的次要意义原则(secondary meaning),即商人因将标示商品的标章作为商标使用,就可以取得商标专用权,而所使用的标章原本不具有显著性的,如叙述性标章、长久沿用的公司、行号、营业名称、简单文艺创作标题、非固有显著性设计和符号、容器和包装的外观、非固有显著性商品和容器形状等,如因继续使用的结果,使其由非显著性变为显著性的,并具有新的特殊意义,使消费者认知并产生商品来源的联想的,一旦使用者能够举证证明,在法律上即象一般商标那样受保护,禁止他人不实交易和搭便车的行为,任何仿冒行为都应当受法律制裁。
    相反,一些商品标识本来具有显著的区别性特征,但由于种种原因而发展成为通用的商品标识,也会丧失其显著特征。例如,“THERMOS”(暖水瓶)最早是一家外国公司(可能是英国)对其所生产的新产品所使用的名称,但在长期使用中,变成了该类商品的通用名称,此时即失去了特有性。如果本来特有的商品名称已通用化,也难以受《反不正当竞争法》的保护。
    本节小结
    仿冒知名商品特有名称、包装、装潢行为是反不正当竞争法特别规定的不正当竞争行为(另外两种仿冒行为在商标法和产品质量法等有关法律中已有规定),故本节对其进行了专门介绍。反不正当竞争法对知名商品的特有名称、包装、装潢是作为商业标识进行保护的,这些商业标识就是未注册商标。知名商品是按照商品的知名度进行认定的,既可以是国际和全国知名,又可以是在特定地区知名,但对其保护的范围仅限于其知名的地域。
    判断题
    1、反不正当竞争法第5条第(2)项规定的知名商品是一种荣誉称号。(错)
    2、商品是否知名,需要根据其在相关公众中的知悉程度进行认定,而仅仅根据有仿冒行为就认定被仿冒的商品知名是不够的。(对)

    本章总结
    仿冒行为是一种传统的不正当竞争行为,也是一种多发的不正当竞争行为。我国反不正当竞争法规定的仿冒行为包括假冒他人注册商标,擅自使用他人知名商品特有名称、包装、装潢,以及擅自使用他人企业名称或者姓名的行为。反不正当竞争法和商标法均对假冒注册商标行为作出了规定,此类行为可以优先适用商标法的规定。擅自使用他人企业名称或者姓名的行为既涉及民法通则对名称权和姓名权的一般规定,又涉及产品质量法等的特别规定,可以与有关法律结合起来进行适用。
仿冒知名商品特有名称、包装、装潢行为是反不正当竞争法特别规定的不正当竞争行为。反不正当竞争法对知名商品的特有名称、包装、装潢是作为商业标识进行保护的,这些商业标识就是未注册商标。知名商品是按照商品的知名度进行认定的,既可以是国际和全国知名,又可以是在特定地区知名,但对其保护的范围仅限于其知名的地域。

    本章测试
    一、判断题
    1、假冒注册商标行为既是商标法调整的侵犯注册商标专用权的行为,又属于反不正当竞争法所规范的不正当竞争行为。(对)
    2、假冒他人企业字号,误导社会公众的,构成不正当竞争行为。(对)
3、反不正当竞争法第5条第(2)项规定的知名商品是一种荣誉称号。(错)
    4、商品是否知名,需要根据其在相关公众中的知悉程度进行认定,而仅仅根据有仿冒行为就认定被仿冒的商品知名是不够的。(对)
    二、选择题
    1、反不正当竞争法规定的仿冒行为包括:(A)假冒注册商标行为;(B)擅自使用他人知名商品特有名称、包装、装潢的行为;(C)擅自使用他人姓名或者企业名称的行为。(ABC)
    2、商品的名称、包装、装潢是否近似,可以根据以下原则进行认定:(A)一般购买者施以普通注意原则;(B)通体观察和比较主要部分原则;(C)隔离观察原则。


             第四章 虚假宣传与商业诋毁行为

             第一节 商品宣传的方式

              一.宣传商品的三种方式

我国《反不正当竞争法》所规范的商品宣传上的不正当竞争行为,就是第5条第(4)项的虚假表示行为与第9条的虚假宣传行为。
《反不正当竞争法》第5条第(4)项禁止“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示”。本项规定是禁止在商品上对商品作引人误解的虚假表示。
《反不正当竞争法》第9条规定:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告。”本条显然是禁止采取广告或其他方式对商品作引人误解的虚假宣传的。
从《反不正当竞争法》第五5第(四)项与第九条的逻辑关系看,该法规定了虚假宣传商品的三种方法,即《反不正当竞争法》第五条第(四)项的“在商品上”与第9条的“广告”和“其他方法”,三种方法应当是相互不同的。从实际情况看,“其他方法”只能是“在商品上”和“广告”以外的其他方法,也即“在商品上”和“广告”所涵盖不了的方法。换一个角度说,我国《广告法》对于广告已有明确的界定,“在商品上”与“其他方法”只能是广告以外的方法,而这些方法尚没有法律上的严格界定,在《反不正当竞争法》对于两者的法律后果有着不同的规定的情况下,对于“在商品上”与“其他方法”的界定是有意义的。而且,即便在法律对广告已有界定的情况下,人们对于广告的范围并非没有歧见,广告的范围也有必要进一步加以研究。因此,以下先界定法律已有明确界定的“广告”方式,再研究法律虽未界定、但相对而言比较确定的“在商品上”的方式,最后再研究不确定的带有兜底性的“其他方法”。
    二、广告以外的宣传方式
   (一)“在商品上”的宣传方式
《反不正当竞争法》第5条第(4)项所规定的虚假表示,是一种“在商品上”所作的虚假表示。那么,应当如何理解“在商品上”的含义呢?
    在商品及其包装上对于商品进行标示,当然属于“在商品上”的范围,这是没有任何争议的。就是说,在商品上直接进行文字、图形标注(包括将标签直接粘贴于商品上),或者,在商品的包装上用文字、图形对商品信息进行标注(包括将标签直接粘贴于商品包装上),都属于《反不正当竞争法》第5条所规定的“在商品上”。
    有争议的是,经营者有时未将标签粘贴于商品或其包装上,而随商品附带,或者,随商品附带商品说明书等,此时是否将其认定为“在商品上”?标签是商品附带的特殊的标示,与商品本身不可分,即使未粘贴于商品或其包装之上,也应视为商品的必要组成部分,应当认定为属于“在商品上”的范围。其他随商品所附带的不属于广告的说明书等商品的介绍宣传品,并非商品的必要附带品,以归入《反不正当竞争法》第9条的“其他方法”为宜。
    (二)“其他方法”    
《反不正当竞争法》第9条规定的“其他方法”显然是广告以外的其他方法,而且,与第5条第(四)项的规定联系起来理解,“其他方法”是“广告”、“在商品上”以外的其他方法。至于“其他方法”究竟包括哪些方法,该法未作进一步的界定。
    地方性法规一般对“其他方法”作出了列举。地方性法规所列举的“其他方法”正是现实生活中常见的广告以外的宣传方法。这些方法可以归纳为如下主要类型:雇佣或者伙同他人进行销售诱导;在经营场所内对商品的演示、说明、解释或者其他文字标注;;利用大众传播媒介作引人误解的宣传报道。

    本节小结
    本节对商品宣传的三种方式进行了概括的介绍,即按照我国反不正当竞争法的规定,可以在三种宣传方式上涉及虚假宣传,即在商品上、通过广告以及其他方式。我国反不正当竞争法第5条第(4)项和第9条分别规定了这些宣传方式。学员需要了解本节的内容,但不再另行出练习题。

 

第二节  引人误解的虚假宣传

一、引人误解的虚假宣传的涵义
    从字面上理解,“引人误解”与“虚假”是“宣传”的并列性的限定词,“表示”的“引人误解”与“虚假”是构成“作引人误解的虚假表示”行为的必要条件,两者缺一不可。因此,“表示”虽然真实,但引人误解,即引人误解的真实表示,不能纳入到《反不正当竞争法》第5条第(四)项、第9条的调整范围;宣传虽虚假,但不引人误解,也即不引人误解的虚假表示,同样也不能纳入到本规定的调整范围;表示既虚假又引人误解,但没有损害竞争目的(没有损害其他竞争者和影响消费者的选择),此时却难以从本条规定中排除出去。
    但是,如果严格按照上述字面含义执行《反不正当竞争法》第5条第(4)项、第9条,有时会损害该法适用的实效性。为真正贯彻《反不正当竞争法》的立法目的,执法时如出于必要,可以不拘泥于法条文字,而作出合理的解释。例如,经营者以引人误解的真实表示误导消费者的,可以视为引人误解的虚假表示,按照《反不正当竞争法》第5条第(4)项或者第9条追究其法律责任。象对商品的单项指标作比较广告的现象在我国经济生活中也是不乏其例的,这种情况就可以如此处理。其他的实例也不鲜见。
    反之,即使表示是虚假的,但未引人误解,此时不追究其法律责任,即也不能将“引人误解的表示”与“虚假表示”划等号,这一点倒是与现行法律规定的字面含义也是不相冲突的。
    是否将对于竞争无害的引人误解的虚假表示作为不追究其法律责任情形,值得研究。因为,这种情况极为罕见,若因为极为罕见的情形而允许法外开恩,可能导致法律规定的滥用,即可能为假此为名以徇私舞弊的执法者洞开方便之门;而且,既然此种情形是极为罕见的,将“引人误解的虚假表示”均视为非法虽然牺牲了对这些罕见情况的个别公平,但能够实现一般正义。因此,最好对此种情况不开口子。
    既然“引人误解的虚假表示”不足以全面客观地体现反不正当竞争的立法目的,我们应当顺应各国立法和执法实践的新潮流,在修改法律时直接规定“作引人误解的表示”为非法,取消“虚假”这一不周延的限定词。并且,为全面禁止虚假表示,也可以将“引人误解的虚假表示”修改为“引人误解或者虚假的表示”,即尽管“引人误解的表示”与“虚假表示”有交叉重合,但这样表述可以表明对虚假表示一概禁止,而对其他引人误解的表示也予禁止的立法态度。
 
二.  “引人误解”的判断标准

    对于如何判断商品的表示是否引人误解,我国反不正当竞争法没有规定,这一问题是困扰我国执法工作的一个难题。但是,其他国家和地区有关“引人误解”的判断标准的学说进行了许多有益的探索。
    从其他国家和地区的立法、判例和学说来看,引人误解的判断标准主要可以归纳为一般消费者施以普通注意原则、整体观察原则和比较主要部分原则以及异时异地隔离观察原则。
    (一)一般消费者施以普通注意原则。
    既然是引人误解,作为引人误解的对象当然是“人”。但是,应当如何理解这里的“人”?主要涉及到下列问题:
    1.根据受表示引导的人进行判断
    是否引人误解不是根据表示人对于表示行为的理解进行判断,而是根据受表示行为引导的人的理解进行判断。因为,法律禁止虚假表示的目的是保护虚假表示的相对方(受害者),而不是表示行为人。
    2.根据一般人的理解进行判断
    根据哪些人判断引人误解(人的范围和标准)?不是根据每个人的理解进行判断,而是根据一般人的理解进行判断。或者说,商业广告常常都是向一般消费大众作出的,而一般消费大众在购买商品或者接受服务时,欠缺仔细分析广告内容的注意力,只是以普通注意所得到的印像作为选购的基础,故应当以一般购买人的注意力作为认定标准。所谓的一般购买人,是指按照一般交易观念,通常可能消费该商品的人。 
    (二)整体观察原则及比较主要部分原则。
    经营者利用广告等表示方法介绍其产品及刺激消费者的购买欲,一般消费者看到广告后只会留下大略的、模糊的印像,并以此作为消费的依据,而很少就广告的每个细节仔细分析,故判断广告等商品表示是否引人误解,应从广告的整体进行观察,以辨别其是否真实或引人误解的可能。此即整体观察原则(又称通体观察原则)。根据此原则,对于广告内容的解释,不是逐字进行文法上的剖析,而是以广告等在整体上给予消费者的印像是否会造成误解进行判断。
    (三)异时异地隔离观察原则
    判断广告是否不实或引人误解,是以消费者观看广告后留下的模糊印像记忆为依据,该原则称为消费者记忆测验原则。由该原则判断广告是否引人误解,必然引申出在不同时间、不同地点分别观察的原则,此即异时异地隔离观察原则。例如,美国执法机关判断电视广告是否引人误解采取两种方式:一是“隔日记忆”原则(Day after Recall),执法机关电视播出次日询问观众的看法,以判断是否有引人误解的情形;二是“人工印像”原则(Artificial Setting Survey),即由执法者择日于视听室中放映给取样的消费者观看,再由观看后受误导的消费者的人数来决定是否引人误解。 
    异时异地隔离观察原则可以作为判断是否引人误解的一个原则。随着我国执法水平的提高,也必然会采纳此种原则。

    本节小结
    误导性宣传是一种比较常见的不正当竞争行为。本节阐述了反不正当竞争法第5条第(4)项规定的“引人误解的虚假表示”和第9条规定的“引人误解的虚假宣传”的涵义和判断标准。如何理解引人误解的虚假宣传,在实践中是有争议的。通常而言,所谓引人误解的虚假宣传,乃是以误导相关公众的方式宣传商品,包括宣传虚假的事实或者以其他误导方式进行宣传。

第三节  商业诋毁行为

一、商业诋毁行为的涵义
商业诋毁行为通常是指损害或者可能损害竞争对手的商业信誉的虚假宣传。反不正当竞争法第14条规定:“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。因此,我国反不正当竞争法上的商业诋毁行为是指经营者以捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。
例如,《最高人民法院公报》曾刊载的杭州娃哈哈集团公司诉珠海巨人高科技集团公司不正当竞争纠纷案 ,就是一起典型的商业诋毁案。
原告杭州娃哈哈集团公司(以下简称娃哈哈集团)诉称:“娃哈哈儿童营养液”是本公司研制生产的产品,其广告词“喝了娃哈哈,吃饭就是香”已经家喻户晓。该产品先后获全国最受欢迎的保健产品、国家星火二等奖、中国优质保健品金奖等二十余项大奖,销售额近年来一直保持在全国同类产品的领先地位。原告也由于此产品在海内外享有较高的商业信誉和商品声誉。1995年初,被告巨人集团生产了一种与“娃哈哈儿童营养液”类似的产品“巨人吃饭香”投放全国市场,并专门印制了一种《巨人集团健康产品销售书、巨人大行动》的宣传册子,在全国各地的食品、医药等销售单位、消费者中广为散发。该宣传册子中称“据说娃哈哈有激素,造成小孩早熟,产生许多现代儿童病”。为此,全国各地娃哈哈产品的销售商和消费者纷纷要求原告对此作出解释。被告的这一行为,致使娃哈哈儿童营养液在全国各地的销售量下跌,出现了1987年投产以来的第一次负增长,就连原告“大本营”杭州市的销售量也难逃厄运。截止到1995年12月31日,原告由此减少销售收入4492.92万元,直接经济损失达673.938万元。更为严重的是,原告良好的商业信誉、商品声誉和企业形象亦因此而受到了极大损害。被告的行为已构成不正当竞争,侵害了原告的合法权益。故请求法院判令被告立即停止损害原告商业信誉和商品声誉的不正当竞争行为;要求被告赔偿直接经济损失673.938万元和名誉损失费320万元;并要求被告公开赔礼道歉、恢复影响及承担本案诉讼费用等。
    杭州市中级人民法院经审理查明:原告娃哈哈集团的产品“娃哈哈儿童营养液”经鉴定,证明不存在含“有激素,造成小孩早熟,产生许多现代儿童病”的问题。原告举证充分,经查证明所诉属实。
    杭州市中级人民法院认为,《中华人民共和国反不正当竞争法》第14条规定:“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”被告巨人集团散布虚伪事实损害原告的商品声誉,是不正当竞争行为,依照反不正当竞争法第20条的规定,应当承担侵权损害赔偿责任,并应当承担原告因调查其不正当竞争行为所支付的合理费用。据此,杭州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第85条的规定,在查明事实、分清是非的基础上主持调解。被告表示要对自己的侵权行为进行反思并引以为戒。被告的态度得到原告的谅解。在法院的主持下,双方于1996年10月7日达成调解协议如下:一、被告巨人集团承认有不正当竞争行为,给原告娃哈哈集团的商业信誉和商品声誉造成损害,愿意承担相应的法律责任。二、巨人集团停止不正当竞争行为。在本案结束后,双方以新闻发布会形式,由巨人集团向娃哈哈集团赔礼道歉,消除影响。具体时间与方式双方另行商定。三、巨人集团向娃哈哈集团赔偿直接经济损失人民币200万元,由巨人集团以相等价值的房产折抵。具体手续由双方按有关规定办理。四、上述款项由巨人集团在1996年10月10日支付给娃哈哈集团。巨人集团向娃哈哈集团补偿其他费用190340元。五、娃哈哈集团放弃其他诉讼请求。 案件受理费59660元由巨大集团负担。1997年1月22日,巨人集团与娃哈哈集团在杭州联合召开新闻发布会,由巨人集团向娃哈哈集团公开道歉,并履行调解协议中赔偿娃哈哈集团经济损失的义务。
    在上述案件中,被告捏造并散布原告产品“有激素,造成小孩早熟,产生许多现代儿童病”的虚伪事实,给原告的商业信誉造成了贬损,构成商业诋毁行为。
二、商业诋毁的内容

巴黎公约第10条之二将商业诋毁的内容界定为竞争对手的营业所、商品或者工商业活动。世界知识产权组织《反不正当竞争保护示范条款》指出:“对竞争者的活动或者其产品或服务的虚假陈述,是典型的传布不真实的事实。此类陈述可以发生在比较广告中,尤其是自己的产品的促销中。它可以是声称竞争者的产品不‘安全’,不具有此类产品所要求的性能,或者是因为没有遵守某种技术要求,或者因为与其他产品不一致,或者其价格高于其实际价格。虚假陈述也可以涉及其他企业的事实。如其资产,信用,客户信贷分类,等等”。
商业诋毁的内容应当是开放性的,凡是可能损害其他经营者的商业信誉的行为,都应当属于禁止之列。损害的具体方式是无关紧要的。商业诋毁行为可以包括对其他经营者及其商品、价格、雇员、信用、资格等事项的损害,还可以包括对经营者个人的地位、种族、国籍、宗教信仰或者政治立场的诋毁。有些国家的明确禁止损害与商业活动全无关系的此类个人情况,如匈牙利;有些国家则是在反不正当竞争一般条款中认定此类行为构成非法,如比例时、法国、德国和荷兰 。
构成商业诋毁的宣传内容是否必须限于对事实的宣传(statements of fact),是有不同观点的。匈牙利和瑞士等国家对商业诋毁概念的界定非常宽,除事实宣传外,还足以包括所陈述的观点(statements of opinion)。在有些国家,如比例时、德国和荷兰,法院认为陈述观点的行为属于反不正当竞争法一般条款的禁止范围 。
按照我国反不正当竞争法第14条规定,商业诋毁行为包括损害竞争对手的商业信誉和商品声誉两种情况,也即前者是对竞争对手的人身诋毁,后者是对竞争对手商品的损害。不论人身诋毁还是商品诋毁,都是对经营者整个的商业声誉造成的损害。换言之,商业诋毁的对象可以是竞争对手及其经营人员、商品以及其他与经营活动有关事项,只要因贬低这些事项而使竞争对手的商业信誉或者商品商誉降低,就构成商业诋毁行为。而且,从字面上看,我国的商业诋毁行为是对事实的虚伪宣传,而并未提及对观点的宣传。
例如,为满足当前环保要求,某长城环保科技有限公司(简称长城环保)研制并生产了一种全新概念的环保设备,既方便操作又能很好地解决污染问题,成为该公司在市场竞争中的拳头产品。经有关环保部门监测,这种设备达到了国家GB9878-1996污水综合排放标准。1999年6月,同属生产环保设备的诉某华懋环保科技有限公司(简称华懋环保),在其编印的《告用户书》及《盾坚还是矛利》两篇文章中,对贵州长城进行具有贬低性质的描述,文中称长城环保执行董事刘某是“骗子”、“逃兵”,称其发明的专利产品是假冒的,等等,并进行了人身恶意诽谤和侮辱。华懋环保还将文章向全国医院散发,导致作为长城环保主要客户的医院对其产品不信任,客户大量流失,经济损失严重。长城环保向某区法院提起诉讼,法院判决西安华懋立即停止侵害贵州长城名誉权的行为,赔偿精神损失费5万元,并在相关媒体上公开赔礼道歉 。
在该案中,被告对原告的执行董事及其产品质量等进行了贬低性宣传,构成对长城环保的商业诋毁行为。

三、主观意图和实际损害

对于行为人的主观意图和实际损害是否影响商业诋毁行为的构成,是有不尽相同的认识的。在有些情况下,行为人损害竞争对手的商业信誉的行为,是善意实施的。例如,行为人误认为其宣传内容是真实的。因此,世界知识产权组织认为,有效制止商业诋毁行为的典型做法是,不将实际损害或者主观意图纳入考虑范围之内 。《反不正当竞争保护示范条款》也指出:“虚假的或者不合理的陈述不需要实际损害信誉,也不要求恶意。针对损害信誉的有效保护不受实际或者设想的损害的证据的影响,不受作出损害信誉的陈述的方式的影响” 。
但是,在美国等国家,普通法侵权行为在理论上要求对恶意和损害的事实举证。尽管美国法院逐渐淡化或者放弃该要求,但实践证明其商业诋毁的概念仍然过于狭窄,因而业已导致制定专门法律,对商业诋毁行为给予制定法救济,而不再要求损害或者主观意图的任何证据,如兰哈姆法第43条第(1)项就是如此规定的 。
    我国反不正当竞争法第14条虽然没有明确要求商业诋毁的行为人必须具有恶意或者故意,但从其规定的商业诋毁为“捏造、散布虚伪事实”的行为来看,捏造和散布的行为都应该是故意实施的行为,至少应当存在着过失。尽管这种规定可以涵盖绝大多数商业诋毁行为,但对于主观上无过错而客观上损害他人商业信誉的行为,显然无法予以制止。由于无论有无过错,只要其宣传行为客观上给他人商业信誉产生实际损害,都会产生不正当竞争的事实后果,对这些行为也应当予以制止。如何制止此类行为,值得在修订反不正当竞争法时予以考虑。比较现实的方法是,行为人能够证明其不具有主观意图或者不具有过错,可以不承担损害赔偿责任,但应当制止其行为,必要时还应当消除影响。
四、虚假宣传与商业诋毁的竞合关系
现代法律都是抽象的规定,并从各种不同的角度规范社会生活,因此,常常发生同一事实符合数个规范的要件,导致数个规范都能够适用的现象,在法理上称其为规范竞合。反不正当竞争法第9条规定了引人误解的虚假宣传行为,第14条规定了商业诋毁行为。目前该两类行为是涉讼较多的行为,且其两者之间的关系本来也很密切。虚假宣传行为与商业诋毁行为是关系密切的一对行为,两者有时(甚至可以说常常)发生竞合关系。
    《反不正当竞争法》第5条第4项规定了“引人误解的虚假表示”,第9条第1款规定了“引人误解的虚假宣传”(以下将“引人误解的虚假表示”和“引人误解的虚假宣传”通称为“引人误解的虚假宣传”),此类不正当竞争行为是以“引人误解”和“虚假”作为并列的法定要件的,因此,宣传内容“虚假”是引人误解的虚假宣传的必要条件。该法第14条对商业诋毁行为的规定也要求“捏造、散布虚伪事实”,即只有用于诋毁竞争对手的事实是“虚伪”的,才构成商业诋毁行为。由于虚假宣传的事实与虚伪事实实质上是同义的,商业诋毁行为都是通过宣传的方式实施,商业诋毁行为往往(不一定全部)首先构成虚假宣传行为,虚假宣传行为与商业诋毁行为存在竞合关系。
    反不正当竞争法第14条将商业诋毁的手段规定为“捏造、散布虚伪事实”,其行为常常与虚假宣传行为相竞合,如商业诋毁行为常常发生于比较广告之中。在比较广告中进行商业诋毁的,有的指名道性地诋毁竞争对手,有的虽非指名道姓,但从其表述中可以判断出诋毁的是谁。不论哪一种情况都可以构成商业诋毁。此外,通过片面地散布真实的事实的方式诋毁竞争对手的情况越来越多,此类行为所涉及的事实没有问题,关键是因为手段的不正当而产生了诋毁的效果,此类行为如不能纳入第14条调整,可以按照第2条认定。
例如,原告上海悉格玛电子陶瓷有限公司(以下简称希格玛公司)与上海瑞侃电缆附件有限公司(以下简称瑞侃公司)不正当竞争纠纷案,是一起通过比较广告虚假宣传自己的商品并诋毁他人商品的典型案件。
希格玛公司是主要生产通信设备过流保护用陶瓷PTC热敏电阻的中外合资经营企业。1996年10月7日,邮电部通信产品防护性能监督检验测试中心对其所生产的陶瓷PTC热敏电阻进行国家监督抽查,检验结果为符合标准。
1993年,瑞侃公司制作了宣传手册“Raychem”,其目录写明:“……三、竞争产品与polyswitch性能比较a. Polyswitch与国产陶瓷PTC及国产高分子PTC性能比较总结;……d.国产陶瓷PTC(两种)”。宣传手册正文内关于目录中的“a. Polyswitch与国产陶瓷PTC及国产高分子PTC性能比较总结”部分,题目变为“a. Polyswitch与国产陶瓷PTC(两种)及国产高分子PTC性能比较总结”。该部分除产品名称使用英文,其他用中文叙明:CPT-1、CPT-2在250V、380V、650V、1.5KV电压下,电阻值变化大、有明火、燃烧、开裂。宣传手册正文内关于目录中的“d.国产陶瓷PTC(两种)”部分,全部用英文叙明:大约7.5mm长、5.6mm宽、2.1mm厚的平面矩形的片状陶瓷PTC和大约直径6.9mm、1.5mm厚的喋形陶瓷PTC,在250V、380V、650V、1.5KV电压下,电阻值变化大,有明火、开裂。瑞侃公司还同时制作了录像带“Thermal Imaging of Ceromic PTC VS Polyswitch Device”,该录像带以图象显示陶瓷PTC会有明火、裂开,录像带使用了英文解说。瑞侃公司为推销其Polyswitch产品,派人到国内一些通信设备生产厂家散发上述宣传手册和录像带,并向他们宣传国产陶瓷PTC会起火燃烧、裂开。1996年以后瑞侃公司才停止散发活动。国内一些通信设备生产厂家因此而对国产陶瓷PTC的性能、质量产生怀疑,纷纷选用瑞侃公司的Polyswitch产品。瑞侃公司还在《电子世界》(月刊)的1996年11月至1997年12月的各期刊物上刊登广告称:“Polyswitch自复保险丝,限流技术设计先进,市面上其他同类产品立即黯然失色”『
原告希格玛公司认为瑞侃公司的上列行为构成了不正当竞争行为,侵犯了其合法权益,要求被告瑞侃公司赔偿损失。
一审法院认为,瑞侃公司制作的宣传手册和录像带的发送对象主要是国内的一些通信设备生产厂家,其中的介绍因为主要是用英文完成的,因此只有用中文介绍的国产陶瓷PTC会起火燃烧、裂开的比较总结部分和国产陶瓷PTC的性能、质量的疑虑和误解。而且,宣传手册的比较总结部分,是在把国产陶瓷PTC作为Polyswitch产品的竞争产品的前提下,对国产陶瓷PTC在非正常工作条件下的非正常现象的介绍,是对国产陶瓷PTC的性能、质量的歪曲虚假介绍。此种介绍的目的在于贬损国产陶瓷PTC的商品声誉,以提高自己的产品声誉。瑞侃公司的广告,同样贬损了包括国产陶瓷PTC在内限流元件。瑞侃公司的上列行为属不正当竞争行为,侵害了国产陶瓷PTC商品声誉和国产陶瓷PTC生产厂家的商业信誉,应承担由此造成的损害赔偿责任。瑞侃公司的行为同样侵犯了希格玛公司的商业信誉和商品声誉。由于希格玛公司的经济损失和瑞侃公司的非法获利均难以计算,赔偿数额由法院酌定。依照反不正当竞争法第2条第1款、第14条之规定,判决赔偿损失5万元。
被告不服一审判决上诉后,二审法院经审理认为,瑞侃公司的行为损害了国产陶瓷PTC等产品的产品声誉和国内生产厂家的商业信誉,构成不正当竞争行为。但是,一审判决认定的赔偿数额过高,依法改判为赔偿损失8千元 。
    有关审判人员在学理上分析此案时提出,有争议的是,瑞侃公司的行为属于不正当竞争行为中的虚假宣传行为还是商业诋毁行为,抑或是两者的竞合?其进一步分析认为,在竞争法上,虚假宣传行为和商业诋毁行为的性质和作用实质上是一样的,即通过传播某种信息影响消费者的决定,两者区别只是宣传的对象存在差异。换言之,虚假宣传是对自己的产品或服务进行虚假的或欺骗性的陈述,而商业诋毁行为则是对他人的企业、产品、服务或者工商业活动传播虚假的信息。为宣传自己产品而捏造或者散布虚假事实,贬损他人的,首先构成虚假宣传行为,其次构成商业诋毁行为,此时两者是竞合的。“《反不正当竞争法》之所以将两者分开规定,其立法旨趣在于:虚假宣传是针对社会公众的宣传,直接侵害的是社会公众;而商业诋毁除了对公众构成与虚假宣传相同的侵害外,还直接侵害了特定的竞争者的商品声誉或商业信誉” 。
    本节小结
    商业诋毁行为是经营者以捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。本节对商业诋毁行为涉及的主要方面进行了介绍。该行为既可以指名道姓地损害特定竞争对手,又可以通过暗示的方式损害特定的竞争对手,且该行为通常通过不实的或者其他误导性比较广告的方式实施。该类行为可以与前面讲述的虚假宣传行为发生竞合。
    判断题
    1、商业诋毁行为是通过误导性宣传损害竞争对手商业信誉或者商品声誉的不正当竞争行为。(对)
    2、商业诋毁行为与虚假宣传行为风马牛不相及。(错)

本章总结
    我国反不正当竞争法规定了三种虚假宣传方式,即在商品上、通过广告以及其他方式。我国反不正当竞争法第5条第(4)项和第9条分别规定了这些宣传方式。尽管法律分别使用了“引人误解的虚假表示”和“引人误解的虚假宣传”的措辞,但其性质和内容是相同的,均可以归入误导性宣传之列。
误导性宣传是一种比较常见的不正当竞争行为。如何理解引人误解的虚假宣传,在实践中是有争议的。通常而言,所谓引人误解的虚假宣传,乃是以误导相关公众的方式宣传商品,包括宣传虚假的事实或者以其他误导方式进行宣传。
商业诋毁行为是经营者以捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。该行为既可以指名道姓地损害特定竞争对手,又可以通过暗示的方式损害特定的竞争对手,且该行为通常通过不实的或者其他误导性比较广告的方式实施。该类行为可以与前面讲述的虚假宣传行为发生竞合。
本章测试
一、选择题
    虚假宣传可能采取的方式可以包括:(A)在商品上;(B)广告(C)其他方式。(ABC)    
    二、判断题
商业诋毁行为是通过误导性宣传损害竞争对手商业信誉或者商品声誉的不正当竞争行为。(对)

第六章 侵害商业秘密行为

 

第一节 商业秘密的界定

一、商业秘密的涵义

    《反不正当竞争法》第10条第二款规定:“本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这是一条定义性规范,分别从商业秘密的构成要件和范围(外延、种类)角度规定了界定了商业秘密,即“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施”是商业秘密的构成要件,“技术信息和经营信息”是商业秘密的范围。
二、商业秘密的权利人
《反不正当竞争法》第10条将拥有商业秘密的权利主体称为权利人,也即在此权利人即商业秘密的享有者。商业秘密的权利人首先是其所有者但又不限于所有人,此外还有其他合法享有权利的人,如按照技术转让合同获取使用权的人。我国新修订的《刑法》第219条第四款对商业秘密的权利人的界定是:“本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”
    从商业秘密的所有权角度而言,商业秘密既可以原始取得,又可以继受取得。前者如通过发明获取技术秘密,通过自身的努力获取经营信息。原始取得商业秘密的人为原始权利人,继受取得商业秘密的人为继受权利人。
    本节小结
    本节介绍了商业秘密的涵义和法律主体。按照我国法律规定,商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
     多项选择题
    1、商业秘密包括:(a)技术信息;(b)经营信息;(c)专利技术。(a、b)
    2、商业秘密的权利人包括:(a)所有人;(b)使用人;(c)专利权人。(a、b)

第二节 商业秘密的构成要件

一.商业秘密构成要件概述

    《反不正当竞争法》第10条第二款将商业秘密的构成要件规定为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施”,据此可以分解为不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性以及经权利人采取保密措施等四个要件。
    
   二.不为公众所知悉

    “不为公众所知悉”包含了新颖性与秘密性两重含义,而更为重要的是指新颖性,秘密性还与采取保密措施有关。秘密性更着眼于市场竞争的角度,强调商业秘密为少数人知悉或使用;新颖性更强调技术水准,即技术信息或者经营信息与通行的技术或经营存在差异。当然,秘密性与新颖性也是密切相关的。
    (一)“不为公众所知悉”的新颖性意义
     1.新颖性的意义。新颖性是将商业秘密与“公有领域”、“公知技术”或“公知信息”划开界限的要件。在知识产权法中,任何公有领域的信息都属于人人可得而享的公共财富,不能由任何人独占使用,否则会阻碍经济技术的发展进步。在商业秘密的保护中,同样如此。任何人不得以商业秘密为借口,将属于公共领域的经济信息和技术信息据为己有,独占使用,法律强调商业秘密的“不为公众所知悉”正是体现了这种要求。例如,某种客户名单本来是行业内众所周知的,但某个经营者却将其作为商业秘密来管理,而且该客户名单很有用,该经营者也从该客户名单中获取了很大的利益,但是,正是由于该客户名单的众所周知性,如因某个经营者将其作为商业秘密而禁止他人使用,必然导致个人独占公共信息的结果,因此,必然使商业信息的正常交流处处受到阻碍,使任何行业内的普通知识都受到垄断,给经济技术的发展造成障碍。因此,将这种信息作为商业秘密据为己有是不合适的。
    2.新颖性的否定性要件意义。在角色、功能和地位上,新颖性之于商业秘密是与创造性之于专利相若的,但在程度上迥然不同。我国《专利法》对创造性的要求“是指同申请日前的已有技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型有实质性的特点和进步”,这种要求是很高的。商业秘密的新颖性只是一个“不为公众所知悉”的否定性要件,很显然,只要不是本行业内众所周知的普通信息、能够与普通信息保持最低限度的不同性的信息,都可以满足这一条件,可以构成商业秘密。
    而且,“不为公众所知悉”只是设定了一个最低限度的要件,实际上商业秘密中的信息的新颖性程度是差别极大的,甚至可以说有“天壤之别”。例如,有的信息可能只是某种信息的汇编,同行业的其他人只要付出劳动进行收集整理也可以得到相同或者近似的结果,只是同行未这样做而该经营者这样做了,对于这种有新颖性、但新颖性的程度极低的信息也可以构成商业秘密;有的信息可能完全可以申请专利,只是所有人不愿意通过专利方式进行保护而以商业秘密的形式存在,这种信息就可能是新颖性极高而已经达到了专利法上的创造性的信息。但是,在两者都是商业秘密的情况下,法律是一视同仁地给予保护的。国外对于专利保护与商业秘密保护的关系有一种极为形象的比喻,即将专利保护比喻成置于高处的漏孔极小的筛子,商业秘密保护则是置于低处的网孔很大的网,前者保护水平高但保护范围狭窄,后者保护范围宽泛但保护水平低。
    3.新颖性的客观性。商业秘密的“不为公众所知悉”也是按照客观标准进行认定的,即构成此种商业秘密的信息在同行业中事实上是不为公众所知悉的,而不是所有人自认为不为公众所知悉而实际上已经众所周知。前面所举的客户名单的例子就是如此。
    在美国的判例和学说中,也有商业秘密只需要是“合格的秘密”(qualified secret),不必要是“绝对的秘密”(absolute secret),在很大程度上反映的是商业秘密的新颖性。因为,“合格的秘密”是指:(1)在特定的产业及当时的技术水平和观念上,该秘密具有一定程度的新颖性(novelty),可以使原始持有人获取竞争上的利益。(2)在特定的产业及当时的技术水平和观念上,该秘密通常刻意被避免公开,任何人也都确信其为秘密。(3)在特定的产业及当时的技术水平和观念上,该秘密是经过耗费合理的努力才能获得的。
    (二)“不为公众所知悉”的“相对秘密”含义
    在秘密性上,“不为公众所知悉”含有“相对秘密”的意义。所谓的相对秘密性,就是说商业秘密不是指除所有人以外在国内或者国际上绝对的没有人知悉,而是未在本行业内众所周知。从积极角度讲,商业秘密可以为一定限度的必须知道的人(或者说负有保密义务的人)所知悉,这种知悉不影响商业秘密的存在;从消极角度讲,商业秘密不能为不负有义务的人所知悉。
    所谓的一定限度的人是很难进行量化的,只能根据个案情况进行认定,而知悉的人是否承担保密义务是一项重要的判断依据。最常见的情况如:(1)所有人为实施商业秘密而将告知负责实施工作的雇员或者员工,雇员或者员工在其职权范围内知悉商业秘密的,不影响商业秘密的构成。这些人包括过去或者现在与所有人产生过雇佣或者劳动关系的人。(2)按照技术合同、协作协议等的约定负有保密义务的人,如所有人许可他人实施技术信息,并约定被许可人保守秘密的。(3)由于法律法规等规定或者行为的性质决定了负有保密义务的人知悉的,如在学术研讨会、成果鉴定会、庭审等中知悉商业秘密的。例如,1994年10月28日国家科委颁布的《科学技术成果鉴定办法》第15条第二款和第38条分别明文规定:“参加我国鉴定工作的专家应当保守被鉴定成果的技术秘密”;“参加鉴定的有关人员,未经完成科研成果的单位或者个人同意,擅自披露、使用或向他人提供和转让被鉴定科技成果的关键技术的,约定追究其法律责任;给科技成果完成单位或个人造成损失的,应当赔偿。”在此行政规章规定了参会人员的保密义务。
    在同行业内有两个以上的所有人各自通过正当渠道获取并持有了相同的商业秘密,如两人同时或先后发明了同一技术,通过反向工程获取了他人的商业秘密并作为商业秘密保持的,此时是否仍然认为“不为公众所知悉”?此时也应当认为“不为公众所知悉”,因为,只要不是在同行业内众所周知,都可以认为“不为公众所知悉”,这也是相对秘密的体现。美国统一商业秘密法也认为,商业秘密所产生的竞争优势不需要排他性,不同的开发者对同样的商业秘密都可以取得权利。
    之所以要求商业秘密达到相对的秘密性就够了,是因为绝对秘密没有可行性。商业秘密既然是一种有用的信息,其价值只有通过使用才能体现出来,在使用之中要求不为任何人知道,显然是不现实的。
    (三)“不为公众所知悉”与“不能从公开(公共)渠道直接获取(获得)”
    “不能从公开渠道直接获取”、“不能从公共渠道直接获得”分别是行政规章和司法解释对“不为公众所知悉”的界定。
    国家工商行政管理局在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第二款对不为公众所知悉的界定是:“本规定所称不为公众所知悉,是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。”这是从字面含义并从信息的消极获取渠道对“不为公众所知悉”进行界定的,未从正面反映出该要件的新颖性以及在知悉主体的相对性。
   对于“不为公众所知悉”应当从新颖性和相对秘密性的双重角度进行解释,才能真正把握其要义。当然,从否定角度解释也有其独有的价值。在美国的判例和学说中也有类似的说法,即公共使用(public domain)的信息不能成为商业秘密。所谓的公共使用的信息,是指不特定的多数人可以知悉并有权使用的信息,最常见的情形就是从公开出版的论著或报道中可以得知的信息,而且,无论当事人是否知道某信息是公共的,公共使用的信息都不被作为商业秘密。可见,从否定角度界定“不为公众所知悉”,可以将商业秘密与众所周知的信息区别开来。

        三.能为权利人带来经济利益

    《反不正当竞争法》第10条第二款是将商业秘密的“能为权利人带来经济利益”、“具有实用性”作为并列的两个构成要件进行规定,但我国的一些理论著作甚至一些规范性文件将两者作为一个要件看待和阐述的,如国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第三款规定:“本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性,是指该信息具有确定的可应用性,能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。”这是发人深思的。究竟是法律规定本身的重复还是两者各有所指?答案应该是后者而不是前者。
    价值性是指商业秘密通过现在的或者将来的使用,能够给所有人带来现实的或潜在的经济利益。价值性最本质的体现是,所有人因掌握商业秘密而保持竞争优势。
    在价值性的要件中,下列问题值得注意:(1)价值包括现实的价值和潜在的价值。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第三款是承认“现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势”两种情况的,不以现实的价值为限。这种规定是符合国际潮流的,有利于适合高科技的发展需有以及促进科学技术的发展。这表明,不管是现实的可直接使用的商业秘密,还是正在研究、试制、开发等中而具有潜在的(可预期的)价值的信息,都可以构成商业秘密,受法律保护。(2)不管是积极信息还是消极信息,只要有价值性,就可以构成商业秘密。不论是对生产、销售、研究、开发等生产经营活动直接有用的信息,还是在生产经营中有利于节省费用、提高经营效率的信息,如失败的试验报告、顾客名单、设计图等,都属于商业秘密。(3)不论是继续使用的信息,还是短暂的信息,只要具有有用性,就可以构成商业秘密。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第五款将“招投标中的标底及标书内容”作为商业秘密,这种信息就是典型的短暂的信息。(4)价值具有客观性,即除所有人认为有实用价值外,还必须在客观上确实具有实用价值。仅仅由所有人认为有价值而客观上没有价值的信息,不能构成商业秘密。(5)商业秘密是使经营者取得竞争优势的信息,与此无关的信息,即使由经营者作为秘密进行管理,也不是商业秘密,而可以构成隐私、国家机密等。
    
    四.具有实用性

    实用性是指商业秘密的客观有用性,即通过运用商业秘密可以为所有人创造出经济上的价值。实用性与价值性是密切相关的,即实用性是价值性的基础,没有实用性就谈不上价值性;价值性是实用性的结果。这就是实用性与价值性的区别和联系,也是我们说实用性与价值性是不同的法律要件的根据。
    实用性有其自己特殊的内涵。尤其是具体性和确定性构成了它的核心。
    实用性首先体现为具体性。一种信息要想得到法律的保护,必须转化为具体的可以据以实施的方案或形式,法律并不保护单纯的构想、大概的原理和抽象的概念。因为,抽象的、模糊的原理或观念本身不能转化为竞争优势,没有保护的必要。而且,确定具体性要件的目的是通过区分受保护的商业秘密与抽象性的一般知识和经验,以免妨碍他人的商业机会。抽象的、模糊的原理或观念的覆盖范围必须极为宽泛,尤其是“权利人”自己尚处于探索阶段而无法具体化的信息,如果给予保护,无异于束缚了他人的手脚,不利于社会进步。
    实用性要求商业秘密具有确定性。确定性是指商业秘密的所有人能够界定商业秘密的具体内容并划清其界限。例如,能够说明商业秘密由哪些信息组成的,组成部分之间的关系,该信息与其他相关信息之间的区别,如何将信息付诸实施。商业秘密不确定,也就成为无本之木、无源之水,也就无从加以保护。

    五.采取保密措施

    商业秘密的秘密性包括相对秘密与采取保密措施两项基本内容,前者反映的是秘密性的属性,后者反映的是所有人对其商业秘密的保护保密努力。前者已在“不为公众所知悉”的要件中论述了,在此再说明一下秘密性的另一个方面--“采取保密措施”。
    (一)为什么要求采取保密措施
    保密措施最终体现为权利人为保持商业信息的秘密性而采取的客观措施。换言之,权利人必须首先有将商业信息作为秘密进行保持的主观意识,如果其本身都不将商业信息作为商业秘密来看待,则无从谈起对其商业信息作为商业秘密来保护;仅仅具有主观意识还不够,还必须实施客观的保密措施,通过保密措施将其商业信息控制起来,成为独占状态,法律才能够给予保护,而倘若商业信息因没有保密措施而未处于独占状态,则不适合作为权利客体。    
    (二)保密措施有哪些
    国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的规定》第2条第四款规定:“本规定所称权利人采取保密措施,包括订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施。”本款规定并未对保密措施的内涵进行解释,采取了例示方式列举了订立保密协议、建立保密制度两种保密措施的形式,并以“采取其他合理的保密措施”进行概括。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》(1995年11月3日公布实施)第4条对保密措施的规定是:“本条例所称的保密措施是:(一)合法拥有技术秘密的企业与因业务上必要知悉该秘密员工或业务相关人已签有保密协议或者提出书面的保证要求并已明确告知有关员工及业务相关人;(二)合法拥有技术秘密的企业已经对该秘密的存放。使用、转移各环节采取了有效的控制措施。”这种规定还是比较具体的。
    保密措施都是有哪些?从内容上来看,无非有软件措施和硬件措施前者主要是制度上的保密措施,如签订保密合同(订立保密协议)、制定保密制度、在保密资料是加印“机密”、“保密”之类的字样、限制文件的发放范围和数量、加强保密教育等等。后者是指物理措施,如隔离机器设备、加强门卫、为资料上锁等等。从主体角度看,保密措施可以是针对权利人的,可以是针对雇员的,还可以是针对第三人的。尽管我们对保密措施的程度未必达到象美国那样严格的要求,但前述美国实务中认定保密措施的方方面面可供我们参考。
    (三)保密措施须达到何种程度
    保密措施须达到什么程度?是万无一失还是以合理为已足?又如何去把握合理措施中的是否“合理”?这是一个量的把握问题,也是一个很难把握的问题,是执法中的一个难点。
    从各国的立法和实务来看,都是要求权利人采取合理的保密措施就足够了。要求权利人采取的保密措施万无一失实际上不现实的,也过于苛刻。只要权利人在当时、当地采取的保密措施是合理的,就认为已尽到了保密义务和合理的努力。而且,不侵犯他人的合法权益是相对人的义务,只要权利人对商业秘密采取的保密措施客观上能为权利人识别出来,相对人即应望而却步,不应当再实施侵犯行为,所谓的“法律是站在商业秘密权利人一边的”的意义就是如此。
    在说明保密措施的合理性上,美国法院只要求是“在特定条件下的合理性”,不要求采取极端的和过分昂贵的措施保护商业秘密。美国著名的杜邦公司案(Du Pont de Nemour & Co. v. Christopher)很能说明问题。1970年美国杜邦公司筹建了一条新法制甲醇的生产线,建厂房与安装设备同时进行。在已安装部分机器,厂房还没有封顶时,有一天厂房的上空出现了一架可疑的飞机,飞机降落后发现了一名摄影师。于是,杜邦公司以偷拍其设备、侵害其商业秘密为由,起诉摄影师。被告自始至终拒不承认有人雇佣其偷拍杜邦公司的设备。被告的律师则提出下列理由:(1)飞机航行的领域是公共领域,任何私人飞行都是不加禁止的;(2)摄影拍照是美国宪法规定的包括在之内的迁徙自由的内容之一;(3)请问杜邦公司有没有用实际行动表明其工地不允许他人参观--在厂房上盖起大棚、装设高射机枪或雷达?法院对前两者作出了“yes”(是的)而对后者作出了“no”(没有)的回答。但是,法院认为,法律要求企业对其商业秘密采取措施应当在合理的范围内,保密措施如同路边的一道栏杆,只能警告行人“禁止入内”,要求企业为其商业秘密营造一座滴水不漏、能够防范任何不可预测和觉察的产业间谍行为的堡垒,是不现实的。而且,要求原告在一个未建成的建筑物建上建上屋顶,以保护其商业秘密,将会使原告开销过大,是不合理的。据此,判决摄影师侵犯了杜邦公司的商业秘密。在美国,采取合理的保密措施使原告赢得了更大的胜诉机会,甚至在一些判例中,如果原告确已采取了合理的保密措施,即使在执行时有失误而使他人有机可乘,也不妨碍侵犯商业秘密行为的构成。例如,在1983年Syntex Opthahnics Inc v. Noviy一案中,尽管有证据证明原告有时未按照其保密制度行事,如忘记在文件上标注“秘密”字样,没有将文件锁在研究部门的柜子中,但法院认为,实施盗窃行为的雇员同时也违反了保密义务,厂方松懈不能成为雇员违反保密义务的合法借口和理由,因此判决原告胜诉。
    国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第四款有着“采取其他合理的保密措施”的规定,最高人民法院《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》第51条第二款第(4)项将“采取了适当保密措施”规定为非专利技术成果的要件,这些规定表明我国行政执法机关和司法机关对保密措施采取了合理标准,这种规定是与国际惯例相一致的,我国的合理标准也应当作出与上述其他国家通行的解释相一致的解释。
    本节小结
    本节介绍了商业秘密的构成要件。正确认识商业秘密的构成要件,对于准确认定特定信息是否构成商业秘密至关重要。商业秘密必须同时具备不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的要件。缺乏任何其一,就不受商业秘密保护。
    判断题:
    1、商业秘密必须是除权利人以外的任何人均不知道的信息。(错)
    2、商业秘密必须是通过权利人保密的方式保持的信息。(对)
    3、商业秘密一旦公开,即不再是商业秘密。(对)
    4、毫无关系的权利人可以拥有同样的商业秘密。(对)
    5、权利人采取的保密措施必须天衣无缝和不惜代价,否则即不符合采取保密措施的要求。(错)

       第三节 技术信息和经营信息


                 一.技术信息

    《技术合同法实施细则》第3条对技术成果的界定是:“技术合同法所称的技术成果,是指利用科学技术知识、信息和经验作出的产品、工艺、材料及其改进等技术方案。”这种界定既适用于专利技术成果,又适用于非专利技术成果。这种界定大体上同样可以适用于对作为商业秘密的技术信息的界定。
    《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第3条规定:“本条例所称的技术秘密,是指不为公众所知悉、能为企业带来经济利益、具有实用性并经企业采取保密措施的非专利技术和技术信息。”这是仿照法律界定商业秘密的方式界定技术秘密的,其中“非专利技术”本身是“技术信息”的一部分。该条例第5条对技术和技术信息的进一步界定是:“本条例所称的技术和技术信息,包括以物理的、化学的、生物的或其他形式的载体所表现的设计、工艺、数据、配方、诀窍等形式。”这种界定是比较准确的。


                   二. 经营信息

    经营信息是指技术信息以外的能够权利人带来竞争优势的用于经营的各类信息。《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第五款所列举的“管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容”都属于典型的和常见的经营信息。
例如,中国青年旅行总社诉中国旅行总社利用其原工作人员擅自带走的客户档案进行经营活动侵犯经营秘密纠纷案就是一个很典型的案件。
    1994年7月8日, 原告中国青年旅行总社(简称青旅社)欧美部10余名员工未办理调动手续,相继携带工作中使用、保管的青旅社的客户档案,投奔被告中国旅行总社(简称中旅社)。中旅社将这些人员组建成本社欧美二部,随即沿用青旅社的这些客户档案进行经营,致青旅社蒙受重大损失。经制止无效,青旅社于1994年9月13日向北京市中级人民法院起诉,诉称:被告中旅社以离间手段诱使其所属员工加盟,并以这些员工掌握的原客户档案与国外客户联系,致使本社国外客户在一周时间内取消了原订1994年8月至12月旅游团队151个,占原订团队总数的三分之二,减少计划收入人民币2196、4万元,利润损失353万元,请求法院制止被告的不正当竞争行为,要求被告归还其客户档案,赔偿经济损失300万元。
    被告则答辩称:旅游业中,改变旅游团体计划是常见的。客户档案系指国外旅游机构的地址、电话、传真资料等,国外报纸广告上随处可见,无秘密可言。原告员工来本社工作,属合理的人才流动。原告的诉讼请求不符合事实,应予驳回。
    北京市中级人民法院受案后,原告青旅社申请证据保全。对此,北京市中级人民法院审查认为,原告申请对离职员工携往被告的客户档案及传真资料进行证据保全,因这些档案资料已为被告使用,又为原告无法获得,故对原告的证据保全请求应予支持。在采取何种保全措施问题上,北京市中级人民法院认为,如按通常的采取查封、扣押的保全措施,势必影响国家旅游业的声誉,给国家造成难以挽回的经济损失。因此决定采取对证据复印扣押副本措施。在当事人的配合下,由原告青旅社指认涉嫌侵权的证据400余份,经复印后扣押。
     法院查明了下列事实:(1)原青旅社的十余名业务骨干均以出国留学、探亲、陪读等虚假事实为理由,擅自离社,中旅社对此辩称为理由的人才流动的理由,不成立。(2)青旅社多年来已与北欧国家的五家旅行社建立了良好的业务关系,1994年已商定由青旅社接待该五家旅行社组织的151个来华旅游团队。双方对来华的时间、旅游景点、住宿标准、价格等具体事项多次传真询价及确认,为青旅社正在运营的业务。其中一些团体已来华旅游,其余团体也将来华。青旅社在此项业务往来中付出了劳动和代价。而这些资料不为公众所知,可为青旅社带来商业利润,属《反不正当竞争法》规定的商业秘密范畴,应视为青旅社的经营信息类商业秘密。中旅社辩称是公开获得这些外国旅行社资料的,不符合事实。(3)青旅社原业务人员将该社客户档案、传真资料携往中旅社后,以中旅社名义向国外客户发函,继续经营原属青旅社的义务,截止1994年9月19日,已实际接待20余个国外来华旅游团队。这与中旅社宣称的没有使用青旅社档案接待旅游团队相悖。
    基于上述事实,北京市中级人民法院指出,中旅社以人才流动为借口,实施侵犯青旅社商业秘密的行为是违法的,应承担相应的法律后果。鉴于中旅社欧美二部实际上已成为青旅社的原客户接待单位,为不影响涉外旅游业的国家利益,在诉讼期间可由中旅社继续接待本案涉及的国外旅游团队。青旅社对此表示同意。
    双方当事人在国家旅游协会的主持下,自愿达成协议:中旅社向青旅社致歉并付给人民币100万元作为青旅社的损失补偿。据此,青旅社申请撤诉,北京市中级人民法院裁定准许。
    在上述案件中,被告辩称的“客户档案系指国外旅游机构的地址、电话、传真资料等,国外报纸广告上随处可见,无秘密可言”,可以说是事实,任何旅行社都可以发现和联系。但是,发现和联系是需要付出人力、物力和努力的,尤其是通过努力寻找到愿意发生业务的客户,这些客户就从一般的不特定的客户之中分离出来,成为寻找这些客户的经营者(旅行社)的特殊的顾客群,此时就完全可以成为商业秘密。因此,上述案件的辩解只看到了问题的一面,而未看到另一面。最高法院的有关人士对此案商业秘密的构成的评释是:“本案原告青旅社拥有的客户档案并不仅仅是国外旅行社的地址、电话等一般资料的记载,而且还包括双方对旅游团体的来华时间、旅游景点、住宿标准、价格等具体事项的协商和确认,为其独占和正在进行的旅游业务,具有《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的经营信息类的商业秘密的性质。”所谓的“还包括双方对旅游团体的来华时间、旅游景点、住宿标准、价格等具体事项的协商和确认,为其独占和正在进行的旅游业务”云云就是指这些客户名单是特殊的、特定的,不是所有竞争者都面对的一般性客户名单。
    被告的上述辩解还涉及到将公共领域中的信息加工成特殊的信息,该信息是否可以作为商业秘密。就是说,客户档案本来是国外旅游机构的地址、电话、传真资料等,国外报纸广告上随处可见,属于无秘密可言的公共信息,但经过青旅社的努力,已成为可预期的即将与其做生意的特定的客户,这种从公共信息中特定化出来的客户信息能否成为商业秘密?回答是肯定的,该信息不因其来源的公共性而妨碍其商业秘密性。这一问题涉及到商业秘密的新颖性与从公共渠道汇编的商业秘密的关系,国外对此也早就有定论。
    本节小结
    本节介绍了商业秘密所包括的技术信息和经营信息的涵义。技术信息是产品、工艺、材料及其改进等技术方案。经营信息是管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等非技术类经营信息。

第四节 侵犯商业秘密的行为类型

一、法定的行为类型

    我国《反不正当竞争法》第10条第一款和第二款通过对侵害手段的列举而实质上规定了侵犯商业秘密行为的类型,即其第一款规定:“经营者不得采取下列手段侵犯商业秘密:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”其第二款规定:“第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。”
    国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第3条专门列举了侵犯商业秘密行为类型,即第一款规定:“禁止下列侵犯商业秘密行为:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。(四)权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密”第二款规定:“第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。”上列规定基本上是对《反不正当竞争法》第10条第一款和第二款规定的翻版,但该规章第3条第一款第(四)项的规定是一项重大的明确,并极具现实意义。
    二、各种行为之间的逻辑关系
    《反不正当竞争法》第10条第一款和第二款对于侵犯商业秘密行为类型的列举还是比较全面的,概括得很好,基本上囊括了现实生活中侵犯商业秘密的行为类型。
    这些侵犯商业秘密的行为可以划分为三种基本类型:
    1.来源不正当的行为,即第(一)项和第(二)项的行为,其中第(一)项规定的是不正当取得行为,即“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”;第(二)项规定的是对不正当取得的商业秘密进行披露、使用或者允许他人使用的行为。
    2.来源正当但使用等不正当的行为,即第(三)项规定的“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”
    3.知不正当而仍作为的行为,即其第二款规定的“第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。”
    当然,上面的概括用语未必准确,只图对行为类型的归纳简单明了罢了。
    本节小结
    我国反不正当竞争法对于各类侵犯商业秘密行为的具体类型作出了明确的规定。这些类型是:(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;(4)第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密。本节都这些具体行为作出了介绍。

本章总结
商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
“不为公众所知悉”包含了新颖性与秘密性两重含义,而更为重要的是指新颖性。新颖性是将商业秘密与“公有领域”、“公知技术”或“公知信息”划开界限的要件。在秘密性上,“不为公众所知悉”含有“相对秘密”的意义。所谓的相对秘密性,就是说商业秘密不是指除所有人以外在国内或者国际上绝对的没有人知悉,而是未在本行业内众所周知。
“能为权利人带来经济利益”、“具有实用性”作为两个并列的构成要件,是指该信息具有确定的可应用性,能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。实用性是指商业秘密的客观有用性,即通过运用商业秘密可以为所有人创造出经济上的价值。实用性与价值性是密切相关的,即实用性是价值性的基础,没有实用性就谈不上价值性;价值性是实用性的结果。这就是实用性与价值性的区别和联系,也是我们说实用性与价值性是不同的法律要件的根据。
构成商业秘密的措施必须是采取了保密措施的信息。保密措施以适当为足够,不可能要求天衣无缝和万无一失。

本章测试
    一、判断题
    1、商业秘密必须是不为相关领域的公众广泛知悉的信息,其并不排斥不同的所有人同时拥有相同或者实质相同的商业秘密。(对)
    2、商业秘密必须是通过权利人保密的方式保持的信息。(对)
    3、商业秘密一旦公开,即不再是商业秘密。(对)
    4、权利人采取的保密措施必须天衣无缝和不惜代价,否则即不符合采取保密措施的要求。(错)
 
     二、选择题
    1、商业秘密包括:(a)技术信息;(b)经营信息;(c)专利技术。(a、b)
    2、商业秘密的权利人包括:(a)所有人;(b)使用人;(c)专利权人。(a、b)

   
              第五章 商业贿赂与有奖销售


           第一节 商业贿赂行为

            一. 法律规定的三层涵义

    《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂行为作出了禁止性规定,即:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外案中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外案中收受回扣的,以受贿论处。经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入帐。接收折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”该规定分为两款,可以划分出三层含义:第一款前段,即“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”,是对一般商业贿赂的禁止性规定;第一款后段,即“在帐外案中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外案中收受回扣的,以受贿论处”,是对商业贿赂的典型形态--回扣作出的专门规定;第二款表面上是直接规范折扣和佣金的,但其目的显然是对商业贿赂与折扣、佣金的法律界限的划分。
   
   二、商业贿赂的构成要件


商业贿赂是在商业活动中的贿赂行为,也即经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段进行贿赂的行为。《反不正当竞争法》第8条第1款前段实质上已经把商业贿赂的内涵描述出来了,只是没有以下定义的方式进行规定(未设定义性规范)。国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款则以定义性规范的形式对商业贿赂进行了解释,即:“本规定所称商业贿赂,是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”本款对“贿赂”一词未作解释,是因为贿赂所指的“收买”、“买通”之类的含义已众所周知,无需解释,需作解释的仅仅是“商业贿赂”的含义,因此,在商业贿赂的解释性内容中出现“贿赂”一词并不是以“贿赂”解释“贿赂”的同义反复。
    《反不正当竞争法》第8条第1款前段与《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款的规定是一致的。从这些规定看,商业贿赂的构成须符合下列要件(这些要件也是商业贿赂的法律特征):
    (一)商业贿赂的主体:行贿人与受贿人
    行贿人和受贿人是商业贿赂的主体。《反不正当竞争法》第8条第1款前段对于行贿人作出了规定,即“经营者”,但对于受贿人未作规定。作为行贿人的经营者,当然是指与交易对方实施交易行为的人,而且,经营者的职工或代理人执行职务时实施的行贿行为就是经营者的行为。那么,如何认定受贿主体呢?
    从《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款对商业贿赂的界定看,受贿人是“对方单位或者个人”。从字面上看,“对方单位或者个人”显然是作为交易行为主体(如合同的当事人)的对方单位(法人、其他经济组织)、个人以及代表(法定代表人)、代理(职工及其他代理人)他人实施交易行为的个人。但是,问题并没有如此简单,有时涉及到其他人。
    例如,甲医院的医生张某与乙医院私下约定,张某每介绍一名患者到乙医院做CT检查,就支付“回扣”30元。张某向乙医院介绍了大量的患者,收受数额较大的“回扣”款。在这种情况下,涉及到三方当事人,即张某、患者或乙医院。乙医院与患者存在提供和接受服务(做CT)的合同关系,两者为该合同关系的当事人;张某对于患者和乙医院而言,仅仅是居间人(介绍人),按照下面将要论述的回扣的法律要件,张某所接受的所谓的“回扣”并不符合商业贿赂意义上的回扣,而且,张某没有经纪人资格,无权收受佣金。此外,张某不是乙医院与患者存在提供和接受服务(做CT)的合同关系的当事人。那么,张某所收受的“回扣”在法律上如何定性呢?根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款将商业贿赂的受贿人限于“对方单位或者个人”的规定,很难将张某收受“回扣”的行为定性为商业贿赂行为。但是,根据《反不正当竞争法》第8条第一款前段对商业贿赂的规定,是可以将其定性为商业贿赂行为的,因为,《反不正当竞争法》第8条第1款前段没有将受贿人限定于“对方单位或者个人”,很显然,乙医院是以向张某给付所谓的“回扣”的贿赂方式销售服务(招揽由张某介绍的CT业务),符合“经营者“采取财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”的要求。
    实际上,《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款有关商业贿赂的受贿人为“对方单位或者个人”的本意并非是交易行为的对方单位或个人,而还包括有关的单位和个人,上述收受“回扣”的张某就属于交易关系以外的有关的个人。从实践来看,商业贿赂的受贿人可能包括下列情况:(1)与行贿人发生交易关系并作为交易关系主体的对方单位和个人。这里的单位是指法人或其他经济组织;这里的个人是指作为交易主体的个人,而不是作为交易主体的法定代表人或委托代理人的个人。例如,甲公司为向乙公司推销商品,向乙公司赠送一部桑塔那轿车,此时购销合同的主体是甲公司和乙公司,受贿人是合同的主体之一乙公司;再如,甲公司为向个体医生乙推销药品,给予财物贿赂,此时受贿人就是既为购销合同主体同时又是受贿人的个体医生乙。(2)受贿人是对方单位的个人,包括法人的法定代表人、其他经济组织的代表人和法人或其他经济组织的代理人。例如,甲公司为向乙公司推销商品,分别向乙公司的董事长及经办人各赠送一部桑塔那轿车,此时受贿人不是购销合同的主体,而是合同一方当事人的法定代表人和代理人。(3)有关单位或个人。也就是上述单位、个人以外的单位或个人。例如甲公司为向乙公司推销商品,向乙公司的母公司或其法定代表人赠送一部桑塔那轿车,以让母公司或其法定代表人向乙公司施加压力,促其成交。此时,母公司或其法定代表人虽然不是交易关系的当事人,但甲公司向其行贿同样可以达到成交的目的,此时仍可以构成不正当竞争行为。这种有关的单位甚至可以包括政府机构及其官员。
    (二)目的要件:销售或者购买商品
    贿赂的目的是为销售商品或者购买商品,即为达到商业目的,通过贿赂手段,获取优于其他经营者的竞争地位。这一特征将商业贿赂与其他贿赂区别开来了。因为,其他贿赂不是为了商业目的,而是为了获取商业目的以外的目的,如调动工作、升官、子女入学等。
    (三)手段要件:财物手段和其他手段
    贿赂手段有两类,即财物手段和其他手段。其他贿赂一般要求采取财物手段时才追究责任。当然,商业贿赂与其他贿赂都属于贿赂的范畴,触犯刑律的都需要给予刑事制裁,但在行政责任上是不同的,商业贿赂由工商行政管理机关根据《反不正当竞争法》给予行政处罚,其他贿赂要受党纪政纪处分。
  如果仅仅根据字面涵义,商业贿赂行为的范围是很宽的。这就要求对其涵义作恰当的理解。例如,某商场为某电信公司代销电话充值卡,约定提成比例,并按照约定比例给予提成。由于某电信公司是以给付提成的方式销售商品,有人认为构成《反不正当竞争法》第8条规定的“采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”的商业贿赂行为。这就涉及到该条规定的解释问题。从文义的角度进行解释,凡是通过给付财物或者其他手段销售或者购买商品的,均构成商业贿赂行为。由于某电信公司是通过给付财物(提成)的方式销售商品(充值卡),因而符合《反不正当竞争法》第8条的文义范围,或者说,从文义解释的角度来看无法将其从《反不正当竞争法》第8条的规定中排除出去。但是,很显然,某电信公司委托某商场代销充值卡并给付报酬,完全是平等自愿、等价有偿和不具有不正当性的市场交易行为。那么,如何适当界定《反不正当竞争法》第8条的规定,以避免将合法正当的市场交易行为纳入不正当竞争行为?这就需要通过法律解释的方法予以解决。
    由于商业贿赂行为是不正当竞争行为中的一种,对其界定必须放在《反不正当竞争法》的体系之中进行。例如,该法第1条规定了其立法宗旨,即“保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益”。其第2条规定了市场竞争的原则和不正当竞争的定义,即“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德”;“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为”。这些规定显然同样是适用于商业贿赂行为的,应当作为解释商业贿赂行为的依据。具体而言,在《反不正当竞争法》第8条规定外延不清晰的情况下,可以借助该法的立法目的和一般规定澄清其具体含义,如商业贿赂行为必须具有不正当竞争的属性或者违反市场竞争秩序,而在第8条的内涵(构成要件)中加入这些内容,可以使其内涵更清晰和外延更明确,实际上是限制或者缩小了该条规定的适用范围。这种根据立法目的等限制第8条文义的解释方法,就是限缩解释。而且,这种限缩解释显然是将第8条的规定置于《反不正当竞争法》相关规定的体系之中,根据法律条文之间的逻辑关系进行的解释,因而在法学方法论上又属于体系解释的范围。
本节小结
    我国反不正当竞争法将商业贿赂行为规定为一种不正当竞争行为。按照该法的规定,商业贿赂行为是指经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品的行为。其中,回扣是商业贿赂行为的一种典型形式,即在帐外案中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外案中收受回扣的,以受贿论处。当然,由于“贿赂”一词本身具有不正当地给付财物等利益的涵义,并不是任何为销售商品而给予好处的行为均属于商业贿赂行为。特别是,正当的折扣和佣金不属于商业贿赂,即经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入帐。接收折扣、佣金的经营者必须如实入帐。
    判断题:
    1、只要是为销售商品而给予好处的行为,就属于商业贿赂行为。(错)
    2、商业贿赂行为就是给付回扣的行为(错)。
    3、商业贿赂行为包括行贿行为和受贿行为。(对)
    4、给付折扣和佣金不是商业贿赂行为。(对)
        

        第二节 不正当有奖销售行为

    一、有奖销售的形式
    有奖销售是以给付奖品的方式促销商品的行为。它通常有两种形式:一是附赠式有奖销售,即对于所销售的商品均附带性赠与赠品的销售行为;二是抽奖式有奖销售,即以具有偶然性的方式随机决定赠品的销售。
    我国反不正当竞争法第13条规定:“经营者不得从事下列有奖销售:(一)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;(二)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品;(三)抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过五千元。”根据该规定,法律并不禁止所有的有奖销售,只是禁止三类不正当有奖销售。

    二、欺骗性有奖销售行为
    《反不正当竞争法》第13条规定的“采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售”,即属于欺骗性有奖销售行为。
    国家工商局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第三条将欺骗性有奖销售行为细化为下列具体类型:(1)谎称有奖销售,或者对所设奖的种类,中奖概率,最高奖金额,总金额,奖品的种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示。(2)采取不正当的手段故意让内定人员中奖。(3)故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场;故意将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场。(4)其他欺骗性有奖销售行为。并且规定,上列第四种行为由省级以上工商行政管理机关认定,省级以上工商行政管理机关作出的认定,应当报请国家工商行政管理局备案。
    三、利用有奖销售手段推销质次价高的商品
    此即《反不正当竞争法》第13条第(二)项规定的不正当有奖销售行为。《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第五条规定:“经营者不得利用有奖销售手段推销质次价高的商品。前款所称‘质次价高’,由工商行政管理机关根据同期市场同类商品的价格、质量和购买者的投诉进行认定,必要时会同有关部门认定。”
    质次和价高是相对而言的,即质量价格比相差悬殊时即可认定为质次价高。例如,有奖销售的商品的价格明显地高于同类并具有相当质量的商品,即可认为属于质次价高。
    四、抽奖式有奖销售
    超过法定限额的抽奖式有奖销售是《反不正当竞争法》第13条第(三)项规定的不正当有奖销售行为。这是前些年行政执法实践中查处最多的不正当竞争行为之一。
   有奖销售作为一种促销手段,对于活跃商品流通,搞活企业有一定的积极作用。因此,国家法律允许有奖销售在一定范围内存在,但抽奖式的有奖销售的奖励金额严格限定为不得超过五千元。如果抽奖式的有奖销售其最高奖的金额超出五千元,设立巨奖,就会带来以下危害:(1)巨奖销售,客观上损害了竞争对手尤其是中小企业的利益,造成对竞争秩序的破坏;(2)利用消费者的侥幸心理诱其购物,造成部分消费者偏离购物的本意,极易忽略商品本的质量、性能和价值;(3)使销售成本增加,导致物价的不合理上涨,损害消费者的利益。正是基于上述原因,《反不正当竞争法》第13条第(3)项规定,抽奖式的有奖销售,最高奖的金额不得超过五千元的限制,以维护公平竞争秩序。
    法律规定不得超过5000元,是指以5000元为界限,5000元以内(含5000元)的为合法
    例如,交通银行黄石支行于1996年2月开办有奖储蓄业务。有奖储蓄以五万张存单为一组,每张存单面值50元,存期一年,每组发行总额为250万元。设特等奖1名,奖金额56800元;一等奖1名,奖金16800元;二等奖3名,各奖6800元;三等奖10名,各奖680元;四等奖100名,各奖68元;五等将25000名,各奖5元。3月28日,该支行举行公开摇奖,摇出了第一组中奖号码(其中有该行大冶分理处销出的4000张存单中,中一等奖一名)。该行开办有奖储蓄业务,所设特等奖和一、二等奖的奖金金额均超过了5000元。其有奖储蓄活动违反了《反不正当竞争法》第十三条第(三)项以及国家工商局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第四条之规定,属不正当竞争行为。黄石市工商局依据《反不正当竞争法》第二十六条的规定,责令该行停止违法行为,并对其处以8万元的罚款。
    交通银行黄石支行为了拉客户,设巨奖瓷激消费者储蓄,其所设特等奖、一、二等奖均超过5000元,对其它商业银行构成不正当竞争,危害了市场竞争秩序。
    本节小结
    采用有奖方式销售商品是一种常见的商业促销行为。正当的有奖销售是法律允许的行为,法律只是禁止不正当有奖销售行为。我国反不正当竞争法将不正当有奖销售行为的范围和种类作出了明文规定,即该法只禁止欺骗性有奖销售、利用有奖销售手段推销质次价高的商品以及最高奖超过500元的抽奖式有奖销售。
    判断题:
    1、有奖销售是法律禁止的不正当竞争行为。(错)
     2、我国法律禁止最高奖超过500元的抽奖式有奖销售。(对) 
本章总结
    商业贿赂行为是一种不正当竞争行为。它是指经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品的行为。其中,回扣是商业贿赂行为的一种典型形式,即在帐外案中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外案中收受回扣的,以受贿论处。当然,由于“贿赂”一词本身具有不正当地给付财物等利益的涵义,并不是任何为销售商品而给予好处的行为均属于商业贿赂行为。特别是,正当的折扣和佣金不属于商业贿赂,即经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入帐。接收折扣、佣金的经营者必须如实入帐。
    采用有奖方式销售商品是一种常见的商业促销行为。正当的有奖销售是法律允许的行为,法律只是禁止不正当有奖销售行为。我国反不正当竞争法将不正当有奖销售行为的范围和种类作出了明文规定,即该法只禁止欺骗性有奖销售、利用有奖销售手段推销质次价高的商品以及最高奖超过500元的抽奖式有奖销售。
    本章测试
一、判断题:
    1、只要是为销售商品而给予好处的行为,就属于商业贿赂行为。(错)
    2、我国法律禁止最高奖超过500元的抽奖式有奖销售。(对)
    二、选择题
    反不正当竞争法禁止下列不正当竞争行为:(A)为销售商品而给付财物或者其他好处的行为;(B)有奖销售行为;(C)欺骗性有奖销售行为。(C)


             第七章  限制竞争行为

第一节  公用企业限制竞争行为

    一、公用企业限制竞争行为的概念
《反不正当竞争法》第6条规定:“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,不得限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公平竞争”。据此,所谓公用企业限制竞争行为,是指公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,限定他人购买其指定的经营者的商品而排挤其他经营者的公平竞争的行为。
该条规定的不正当竞争行为就是公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者限制竞争行为,在实践中又被简称为公用企业限制竞争行为或者公用企业强制交易行为。该条规定是反不正当竞争法中最重要的反垄断条款。    

    二、公用企业的涵义

    何谓公用企业?公用企业与公用事业有什么区别和联系?医院与人们生活密切相关,且具有公益性和社会福利性质,是否属于公用企业?公用企业与其他依法具有独占地位的经营者有什么区别?这些问题都涉及到对公用企业的本质特征如何界定,或者所界定的特征能否将其与其他公益等区分开来。
法律的起草者认为,公用企业是“包括自来水公司、煤气公司、供电公司等从事公用事业的企业” 。在此通过例举的方式解释了公用企业,但最终落脚到用公用事业解释公用企业,那么公用事业又是什么?这种解释还不太清楚。
国家工商行政管理局《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》(1993年12月9日发布)对公用企业的界定是:“本规定所称公用企业,是指涉及公用事业的经营者,包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者。”这种界定除多举了些例子外,与上列界定的基本方法是一致的。
公用企业与公用事业在英文中有着同一个词源,即“public utilities”。或者说,“public utilities”既可以翻译为公用企业,又可以翻译为公用事业,或者说公用企业与公用事业本来就是同义语。既然两者是同义语,那么以公用事业界定公用企业,就难免有同义反复之讥。这就是说这种界定方法未能界定出公用企业的本质特征。
反不正当竞争法第6条规定的公用企业就是网络提供公共服务的经营者,或者说,网络提供传统公共服务是公用企业与其他企业区别开来的本质特征。这种属性基本上可以归结为自然垄断性。
(一)公用企业通过网络或者其他基础设施进行经营。
网络是在一定地域内为运送人员、货物或者传递信息而形成的系统。例如,公路、铁路、水路和航空形成的交通运输网络;邮电业务出现后形成的邮政网络;贝尔发明电话后形成的电话网络;电力和煤气、天然气形成的传送网络;由计算机的连接形成的互联网络。例如,我国电信企业是按照下列网络进行经营的,或者说我国具有下列电信网:固定本地电话网;国内长途电话网;国际电话网;陆地蜂窝移动通信网;卫星移动通信网;数据通信网;信息产业部规定的其他电信网 。
网络具有下列特征:(1)网络在其相关地域内具有规模经济的优势。在一定容量条件下和一定距离内,使用网络运输的人员或者商品越多,或者传输的信息量越大,运输成本或者传输费用就越低。在网络尚未达到极限的情况下,重复铺设或者建立相同的网络会造成运输成本或者信息费用的上涨,在资源配置上不经济。(2)长距离的网络运输可以适用“超程成本递减规则”。网络的延长,可以导致单位距离的平均运输成本的大幅下降 。
    (二)公用企业具有自然垄断属性。
所谓自然垄断,就是一个企业能够以低于两个或者更多的企业的成本向整个市场供给一种物品或者劳务而产生的垄断。简言之,“自然垄断就是最有效率的组织生产的方式是通过单一厂商的行业” 。进入该行业的企业越多或者是越有竞争,该行业的效力就越低。过多企业的进入,可能导致传送网络和其他设施(如电缆、输油管和铁轨等)的高成本的重复投资。80年代以来经济学家对自然垄断的定义是建立在弱可加性(Subadditivity)而不是规模经济的基础上的,即在单一产品的情况下,弱可加性意味着由单个企业生产给定产量的总成本小于多个企业生产时的总成本;在多产品情形下,弱可加性意味着由单个企业生产给定数量的多种产品的总成本小于由多个企业生产该产品组合时的总成本。通俗地说,自然垄断通常发生下列情况下:在某一市场出现一个经营者(生产者或者供应者)之后,就排除了其他经营者以同样的方式进入该市场,原因或者是输送设施的约束(同时建设同样的两套设施事实上没有可能性),或者是生产的规模效益,这种规模效益在该行业导致随生产规模递增的收益。例如,为了向城市居民供水,企业必须铺设遍及全城的水管网。如果两家或者更多的企业在提供这种服务中进行竞争,每个企业都必须支付铺设水管网的固定成本。因此,如果一家企业为整个市场服务,水的平均总成本就是最低了。电力供应和铁路也是如此,同时铺设两套以上的输送系统进行竞争的成本比独家垄断带来的成本更高。
自然垄断行业具有下列特点:(1)独占性,即一般是独家经营更有效率;(2)公益性,即一般为社会公众提供基本服务,涉及到社会公共利益;(3)不可选择性,即由于经营者的独占性,消费者对其提供的服务没有选择性,处于不利的地位,因而消费者保护问题在这些行业尤其突出;(4)国有国营的情况较多,即自然垄断大都属于基础设施和公用事业,如公路、铁路、港口、航空、通信等都是现代工业发展不可或缺的重要条件,水、电、煤气等公用事业是维持公众生活必不可少的基本生活条件,其投资大和投资回收周期长,在市场发育水平低和私人力量有限的情况下,一般私人投资少,政府投资的多 。
自然垄断通常存在于诸如电力、天然气、电讯等行业,这是由这些行业的生产效率、成本高昂、规模经营和范围经营(覆盖范围要宽)等决定的。例如,大电网可以把分散的发电站和用户连接起来共用一个网络,从而直接降低供电成本;不同地区、不同类型的用户具有不同的负荷曲线,大电网可以充分利用用户负荷曲线的分散性,提高网络的负荷率;电网规模越大,调峰能力越强,系统安全运行越有保障,因而人们认为无论竞争多么有效,也难以与独家经营产生的巨大的规模经济效益相匹敌,更无法弥补网络重复建设造成的巨大浪费,而且,一家经营带来的低成本和高效率,可以抵销垄断经营所带来的其他不利后果。正是这些为社会提供基础服务、通过网络或者其他高成本关键设施进行经营的企业群体。公共服务就是在自然垄断的基础上提供与人们衣食住行密切相关的服务,因而不简单地等同于公益性的服务。医院不具有自然垄断性,不属于公用企业。
(三)公用企业是国家特殊管制的企业
由于公用企业的自然垄断属性,存在公用企业的行业都是独家经营或者经营者数量较少的行业,没有充分的竞争,因而需要国家在价格、服务质量、市场准入等方面进行特别管制。特别是,对市场准入进行特别的限制是公用企业的一个突出特点,正如诺贝尔经济学奖得主萨缪尔森所说:“政府也对许多行业施加进入的限制。……特许的垄断往往是给予自来水、电力、天然气和电话这类地方公用事业的。政府相信,这种特许权力对那些平均成本大幅度下降的行业是有用的;作为对这种特许垄断的回报,这些受到特许的厂商允许政府管制其价格和业务经营。……这种限制对整个经济是有好处的,但是,毫无疑问,它们非常有力地限制了竞争并保持了垄断” 。
(四)公用企业必须是具有独占地位的经营者
反不正当竞争法第6条的措辞方式是“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者”,这种措辞方式表明公用企业首先是具有独占地位的经营者。当然,如无特殊情况,公用企业都是具有独占地位的经营者。所谓特殊情况,就是随着科技的发达,原来独占经营的公用企业可以开放其网络或者基础设施,允许自由竞争,使得使用网络经营的经营者不具有独占地位。自然垄断的确是随着科技的发展而变化的。
综上所述,反不正当竞争法第6条规定的公用企业,是指通过网络或者其他关键设施(基础设施)提供公共服务的企业,如电信、电力、煤气和供水服务等企业。
三、其他依法具有独占地位的经营者的界定
反不正当竞争法第6条使用了“其他依法具有独占地位的经营者”一词,但对其内涵和认定标准并没有给出规定,以至于造成执法认定上的困难。对其他依法具有独占地位的经营者可以从以下方面理解:
    (一)必须是公用企业以外的独占经营者
    反不正当竞争法第6条对行为主体的规定是“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者”,这实际上是一种例举性规定,即其他依法具有独占地位的经营者是公用企业以外的不同于公用企业而又类似于公用企业的经营者。所谓不同于公用企业,是因为如与公用企业相同就包含在公用企业之中而不需要另外称为其他依法具有独占地位的经营者;所谓类似于公用企业,是指性质上与公用企业比较接近的经营者,如都是依法获取的独占地位并从事国家管制的经营活动。
    (二)独占地位必须是依法获取的
    “其他依法具有独占地位的经营者”的独占地位是依照法律规定取得的,不是通过市场竞争形成的。此类经营者依照专门的法律设立或者从事经营的。例如,商业银行不是依照一般的企业法和公司法成立和经营的企业,而是依照商业银行法成立和运营的特殊企业(公司);烟草专卖企业是依照烟草专卖法设立并从事经营活动的;保险公司是按照保险法设立和从事经营活动的。这些法律往往对这些企业的设立和经营有着不同于一般企业的特殊规定,由此赋予此类企业独占的市场地位。换言之,这种企业的独占地位是由特殊的法律赋予的,由此区别于通过市场自由竞争占有了较大的市场份额的经济垄断型企业。正如参与反不正当竞争法起草工作的同志针对有人认为“依法具有独占地位的经营者泛指在特定市场上处于无竞争状态,或取得了压倒性地位和排除竞争能力的单个经营者或两个以上互不进行价格竞争,在对外关系上具有上述地位和能力的经营者”而指出的,“把此条规定的国家控制的其它经营者混同于一般的处于垄断地位的企业,这是不合适的。这里所说的‘其他依法具有独占地位的经营者’是指用‘公用企业’一词不好概括的其他国家控制的并依照法律规定享有独占地位的经营者,并不指一般的占市场优势地位的企业。不能作扩大解释。对于一般的垄断企业的滥用经济优势地位的不正当竞争行为,反不正当竞争法作了专门规定,如第11条规定的倾销和第12条规定的违背购买者意愿搭售商品或者附加其他不合理条件的行为” 。正是由于此类企业也具有独占地位,法律才将其与公用企业作为同类性质的企业进行规定。
    此类经营者又是从事营利性活动的企业,即在其经营活动的目的上又与一般的企业比较相近,所从事的不是公用事业,从而不同于公用企业。
    (三)如何理解独占地位
国家工商行政管理局《关于如何认定其他依法具有独占地位的经营者问题的答复》认为,其他依法具有独占地位的经营者,是指“由法律、法规、规章或者其他合法的规范性文件赋予其从事特定商品(包括服务)的独占经营资格的经营者”。所谓独占地位,是指“经营者的市场准入受到法律、法规、规章或者其他合法的规范性文件的特别限制,该经营者在相关市场上独家经营或者没有充分的竞争以及用户或者消费者对其提供的商品具有较强的依赖性的经营地位”。
《反不正当竞争法》第6条对其他依法具有独占地位的经营者的类型未作列举或者例举。“其他依法具有独占地位的经营者”主要是专营专卖行业、为国民经济运行提供金融、保险等基础性经济条件的行业以及其他由国家进行特殊管制的行业的经营者。包括下列具体类型:(1)烟草等专营专卖企业;(2)保险公司及其分支机构;(3)商业银行及其分支机构,信用社. (4)报社等新闻单位在提供有偿服务中,利用优势地位限定他人购买其指定的经营者的商品的,可以认定为具有独占地位的经营者。(5)其他符合依法具有独占地位条件的经营者。

    四、限制竞争行为的具体类型

    公用企业或者其他具有独占地位的经营者是依据法律的规定取得垄断地位的,其垄断地位是合法的,《反不正当竞争法》所禁止的不是其垄断地位本身,而是其利用垄断地位所实施的行为。《反不正当竞争法》第6条对其所禁止的行为的描述是“限定他人购买其指定的经营者的商品”(可以简称为强制交易行为或者限制竞争行为)。至于如何进行限定以及有哪些限定类型,该法没有作出更为详细的规定。
国家工商行政管理局《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第4条对各类限制竞争行为进行了下列例举:(1)限定用户、消费者只能购买和使用其附带提供的相关商品,而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同类商品;(2)限定用户、消费者只能购买和使用其指定的经营者生产或者经销的商品,而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同类商品;(3)强制用户、消费者购买其指定的经营者提供的不必要的商品;(4)强制用户、消费者购买其指定的经营者提供的不必要的商品;(5)以检验商品质量、性能等为借口,阻碍用户、消费者购买、使用其他经营者提供的符合技术标准要求的其他商品;(6)对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相关商品,或者滥收费用;(7)其他限制竞争行为。该规章的上述列举性规定也为大多数反不正当竞争法的地方性法规所吸收。
本节小结
本节对公用企业及其他依法具有独占地位的经营者的限制竞争行为进行了介绍。该类限制竞争行为实际上是公用企业及其他依法具有独占地位的经营者滥用其市场支配地位,强制交易对方购买其指定的商品或者接受其他不合交易条件。

        第二节  行政垄断行为

    一、行政垄断行为的涵义
     行政垄断行为,又称为政府及其所属部门限制竞争行为,是指政府及其所属部门违反《反不正当竞争法》第7条的规定,限定他人购买其指定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营活动,限制外地商品进入本地市场或者本地商品流向外地市场的行为。
    二、行政垄断行为的法律特征
    根据《反不正当竞争法》第7条的规定,行政垄断的行为特征是:    
    (一)行为的主体是政府及其所属部门。政府包括上至国务院下至乡镇政府的人民政府的行政机关。政府的所属部门应当作广义的理解,除政府所属的行政机关外,还包括政府所述的行使行政管理权的事业单位。
    (二)此类行为是上述主体通过滥用行政权力而实施的。因此,应当正确区分正当行使权力和滥用行政权力的界限。
    (三)行为的内容是限定他人购买其指定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营活动;或者,限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场。
    对于行政垄断的法律责任,《反不正当竞争法》第30条规定:“政府及其所属部门违反本法第7条规定,限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经营者正当的经营活动,或者限制商品在地区之间正常流通的,由上级机关责令改正;情节严重的,由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的,监督检查部门应当没收非法所得,可以根据情节处以违法所得,可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。”
    本节小结
    行政垄断行为是政府及其所属部门滥用行政权力介入市场交易,限定他人购买其指定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营活动,限制外地商品进入本地市场或者本地商品流向外地市场的行为。在我国转轨体制中,政府与市场的关系还没有完全理顺,行政权力介入市场交易的现象还时有发生,对市场竞争秩序有较大影响。

 

      第三节 搭售行为


   一、搭售行为的涵义

    《反不正当竞争法》第12条规定:“经营者销售商品不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”本节如无特指,均将该行为统称为搭售。
    对于搭售,当时的立法涵义是:“这条规定所讲的‘搭售’,并不是指零售企业在向消费者销售名牌、优质、畅销商品时硬性搭配杂牌、劣质、滞销的商品。零售企业这种搭配质次价高的商品的行为,虽然侵害了消费者的合法权益,但从竞争关系的角度讲,却不是反不正当竞争法所调整的内容。对这种行为可以在有关保护消费者权益的法律中加以规范。反不正当竞争法所称搭售以及附加其他不合理条件,指的是经营者利用其在经济和技术等方面的优势地位,在销售某种产品时强迫交易相对人购买其不需要、不愿购买的商品,或者接受其他不合理的条件。这种行为违反了公平销售的原则,妨碍了市场的竞争自由。他影响了交易相对人自由选购商品的经营活动,还会导致使竞争对手的交易机会相对减少的后果,因而具有明显的反竞争性质。” 
    按照上述解释,搭售的含义并不完全与其字面含义相一致,是要作限缩解释的,即“经营者利用其在经济和技术等方面的优势地位,在销售某种产品时强迫交易相对人购买其不需要、不愿购买的商品,或者接受其他不合理的条件”。
    从我国《反不正当竞争法》第12条“经营者销售商品不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件”的规定来看,搭售本身需要以“违背购买者的意愿”为条件,而且,之所以能够使购买者违背意愿,必然是销售者具有经济上的或者技术上的优势,否则,购买者何以受其摆布?可见,所有这些都是不言自明的。

    二、搭售行为的类型


    按照上列法律规定,搭售的具体形式主要是:
    (一)搭售商品,即销售者利益其经济技术优势,在销售商品时搭售其他的商品。销售的商品包括有形商品和无形商品;销售也应该作广义的理解,即包括转移所有权的销售以及出租等转让财产使用权的销售。例如,在转让技术时搭售其他技术或产品,如搭配购买方不需要的技术、设备、原材料及零部件。
    (二)在销售商品时附加不合理条件,如转让技术时限制产品产量和销售价格,限定销售区域。
    本节小结
    搭售行为是指经营者在销售商品时,滥用其优势市场地位,违背购买者的意愿搭配销售商品或者附加其他不合理的条件。这类行为的性质与公用企业及依法具有独占地位的经营者限制竞争行为是一样的,即都属于滥用市场支配地位(市场优势地位)进行强制交易的行为,只不过前者中的经营者的市场支配地位是通过市场竞争取得的,后者的市场支配地位是通过自然垄断或法律赋予(法律管制)获得的。


            第四节  低于成本价销售行为

            一、低于成本价销售行为的涵义

    《反不正当竞争法》第11条规定:“经营者不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品。有下列情形之一的,不属于不正当竞争行为:(一)销售鲜活商品;(二)处理有效期限即将过期的商品或者其他积压的商品;(三)季节性降价;(四)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。”这种低于成本价销售商品的行为,又称为低价销售行为。
    从上述规定的逻辑结构来看,我国法律对低价销售行为的禁止是采取合理标准的,即无正当理由不得实施低于成本价销售的行为。所谓的正当理由,则是指《反不正当竞争法》第11条第二款规定的除外事项。按照这种解释,除有《反不正当竞争法》第11条第二款规定的除外事由外,凡低于成本价销售的行为都是非法的。
    二、低于成本价销售行为的构成分析
    在理解低价销售行为的含义和构成时,有下列问题值得研究:
    (一)如何理解和认定“以排挤竞争对手为目的”
    当时的立法意图是将其作为低价销售行为的构成要素,即:
    “以低于成本价格销售商品的目的,是为了排挤竞争对手。即经营者企图通过低于成本的价格,争取顾客,占领市场或者扩大市场份额,从而达到削弱甚至驱逐竞争对手的目的。比如某经营者在需要为其新设分公司打开当地市场时,采取大幅度降价的办法,用低价挤垮竞争对手,进而垄断该地市场。再如,经济实力雄厚的经营者,滥用其市场优势地位,就其经营的众多商品中的某种或某类商品进行舍本销售,来排挤以经营同种或同类商品为主的经营者。经营者是否以排挤竞争对手为目的,是我们判断其舍本销售行为是否合法的重要标准之一。如果某类商品已过销售旺季,如果某经营者将面临转产,那么,经营者为了在一定期限内尽快使资金得以周转利用,为了尽量减少损失,而低价销售商品就有其合理性。舍本销售只是在特定条件下才构成违法行为。本条第二款规定的四种情形,即使低于成本价格进行销售,但并不具有排斥竞争对手的目的,也就不存在违法性。这一规定,区分了正当与不正当的低价销售商品的界限。” 
    在上面这段论述中,似乎对于低价销售行为的是否“以排挤竞争对手为目的”应当根据个案进行认定。而且,这种认定实质上是认定行为人的主观意图。从字面上来看,《反不正当竞争法》第11条也就其规定为低价销售行为的构成因素。但是,我们认为,法律的这一规定是没有任何必要的。因为,既然法律已经列举了正当的低价销售行为,剩下的就是不正当的低价销售行为,也即除此之外的低价销售行为本身就是不正当竞争行为。排挤竞争对手是法律禁止低价销售行为的立法目的,这种行为本身就是以排挤竞争对手为目的的,即其行为本身就证明了其目的,不需要在法条中将其目的表述出来。由于法条本身已经设定了合法与否的界限,在法条中表述目的不只是多余的,而且证明目的本身也困难的,在没有证明目的的必要的情况下表述目的,显然是不足取的。
    (二)低于成本价格的认定问题
    成本价格包括商品的生产成本、销售费用以及管理费用等构成。成本可以根据行为人的实际开支成本计算,并以其财物帐册的记载为根据。当然,如果成本不易确定或者争议较大,可以聘请专门人员进行鉴定,
    (三)如何看待低价销售行为的危害后果
    当时的立法意图是:“经营者进行舍本销售并保持了相当长的一段时间,其不正当竞争的危害才易于显现。经营者在相当长一段时间内进行舍本销售,才更可能使购买者认识到该经营者与其竞争对手在商品售价上的不同,也才会给竞争对手的销售额、价格趋势、利润、资金周转、投资增长等方面带来影响。”  
    如果要求持续一段时间,能够构成低于成本价销售行为的情形是很少的。因为,市场竞争通常都是很激烈的,即便一个有相当实力的企业在短期内通过低价倾销排挤了竞争对手,但一旦其抬高价格挽回成本时,其竞争对手就会轻而易举地接踵而至,从而使其垄断市场的目的无法达到。正是由于这种原因,在国外反垄断执法中也很少认定低于成本价销售行为。我国目前的情况大体也是如此。

    本节小结
    我国反不正当竞争法禁止经营者以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品。但是,有下列情形之一的,不属于不正当竞争行为:(一)销售鲜活商品;(二)处理有效期限即将过期的商品或者其他积压的商品;(三)季节性降价;(四)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。
 
第五节  串通招标投标行为
 

一、招标投标的涵义

    招标有广、狭两义。广义上的招标是指包括招标、投标、评标、开标和中标全部程序在内的招标投标方法的统称。狭义的招标专指招标人向一定的对象发出投标邀请的单方行为。招标的含义应当根据不同的场合作不同的理解。一般而言,当招标一词单独使用时,一般指广义的招标;当招标与投标并列使用时,一般指狭义的招标。
    《反不正当竞争法》第15条第一款规定的“投标者不得串通投标”中的“投标”,显然是指狭义的投标,因为在此限定为投标者之间的行为。本节除特别注明的外,所称的招标都是指狭义的概念。
    

二、 串通招标投标行为的类型

《反不正当竞争法》第15条规定:“投标者不得串通投标,抬高或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结,以排挤竞争对手的公平竞争。”从上述规定来看,串通招标投标行为是按照主体进行分别规定的,即区分为投标者之间的串通投标行为与投标者与招标者之间的串通招投标行为。
    《反不正当竞争法》第27条规定:“投标者串通投标,抬高标价或者压低标价;招标者和投标者相互勾结,以排挤竞争对手的公平竞争的,其中标无效。监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”

    本节小结
    串通招标投标行为是一种以协议的方式实施的限制竞争行为。我国反不正当竞争法禁止投标者串通投标,抬高或者压低标价;禁止投标者和招标者相互勾结,以排挤竞争对手的公平竞争。据此,串通招标投标行为区分为投标者之间的串通投标行为与投标者与招标者之间的串通招投标行为。

本章总结
我国反不正当竞争法规定了五种限制竞争行为,即公用企业或其他依法具有独占地位的经营者限制竞争行为、行政垄断行为、搭售行为、低于成本价销售行为和串通招标投标行为。 
  公用企业及其他依法具有独占地位的经营者的限制竞争行为,乃是公用企业及其他依法具有独占地位的经营者滥用其市场支配地位,强制交易对方购买其指定的商品或者接受其他不合交易条件。行政垄断行为是政府及其所属部门滥用行政权力介入市场交易,限定他人购买其指定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营活动,限制外地商品进入本地市场或者本地商品流向外地市场的行为。搭售行为是指经营者在销售商品时,滥用其优势市场地位,违背购买者的意愿搭配销售商品或者附加其他不合理的条件。低于成本价销售行为是指经营者以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品。串通招标投标行为是一种以协议的方式实施的限制竞争行为。我国反不正当竞争法禁止投标者串通投标,抬高或者压低标价;禁止投标者和招标者相互勾结,以排挤竞争对手的公平竞争。据此,串通招标投标行为区分为投标者之间的串通投标行为与投标者与招标者之间的串通招投标行为。

第八章 不正当竞争行为的监督检查和法律责任

第一节  不正当竞争行为的监督检查
    
一、政府维护公平竞争的职责

在市场经济条件下,政府主要承担宏观调控和裁判员的职责,一般不能参与市场资源的直接配置,不能干预企业的正当经营。维护公平竞争就是是政府在市场经济中的重要职责。为此,我国《反不正当竞争法》第3条第1款规定:“各级人民政府应当采取措施,制止不正当竞争行为,为公平竞争创造良好的环境和条件。”
但是,由于我国正处于经济体制转轨时期,市场经济体制只是初步确立,政府与市场之间的关系还没有完全理顺,政府职能正在转变,政府部门维护公平竞争的职能还没有充分发挥,甚至有些政府还搞地方保护、地方封锁和不正当竞争行为,扰乱市场竞争秩序,这是与市场经济背道而驰的。

     二、 不正当竞争行为的监督检查部门
监督检查部门是依法对不正当竞争行为进行监督管理和行政执法的机关。《反不正当竞争法》第3条第2款规定:“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定。”按照该规定,工商行政管理部门负责不正当竞争行为的查处,但如果法律、行政法规另外规定了监督检查部门的,由该部门负责监督检查。
    按照依法行政或者行政职权法定原则,行政机关对不正当竞争行为的监督检查必须有法律明文规定的职权依据。《反不正当竞争法》规定了11类不正当竞争行为,其中,三类行为没有行政责任条款,即第11条规定的低于成本价销售商品行为、第12条规定的搭售或附加其他不合理条件的行为,以及第14条规定的商业诋毁行为;二类行为不是由工商行政管理机关主管的,即第7条规定的政府及其所属部门限制竞争行为,以及第15条规定的串通招标投标行为;剩下的五类行为主要是由工商行政管理机关执法,但其他法律、行政法规另有规定的除外。
    三、监督检查部门的监督检查权
    为确保监督检查部门能够对不正当竞争行进行监督检查,法律规定了监督检查权。《反不正当竞争法》第17条对监督检查部门的职权作出了专门的规定,即“监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时,有权行使下列职权:(一)按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人,并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料;(二)查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、帐册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料;(三)检查与本法第五条规定的不正当竞争行为有关的财物,必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量,暂停销售,听候检查,不得转移、隐匿、销毁该财物。”上列询问、取证以及检查财物的职权可以统称为监督检查机关的检查权。

    本节小结
    按照我国反不正当竞争法的规定,政府负有维护公平竞争的职责,各级人民政府应当采取措施,制止不正当竞争行为,为公平竞争创造良好的环境和条件。对于不正当竞争行为,除法律、行政法规另有规定外,工商行政管理部门负有监督检查职责。监督检查机关依照法律赋予的职权,对不正当竞争行为进行监督检查。


第二节  不正当竞争行为的法律责任

    不正当竞争行为的法律责任是多元的,包括民事责任、行政责任和刑事责任。不正当竞争行为是一种侵权行为,受害人可以要求行为人承担赔偿损失等民事责任。不正当竞争行为还是扰乱市场经济秩序和损害公共利益的行为,根据其危害性的大小,还要承担行政责任和刑事责任。
    一、不正当竞争行为的民事责任
    《反不正当竞争法》第20条第1款规定:“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。按照该规定,请求损害赔偿的人必须是被侵害的经营者。在赔偿额的确定上,首先要按照实际损失赔偿;实际损失难以计算的,将侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润作为赔偿额。此外,承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用,也属于赔偿范围之列。
    《反不正当竞争法》第20条第2款规定:“被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。”由于该法没有赋予行政执法机关对民事赔偿的处理权,受害人只能向法院提起民事诉讼。
    二、不正当竞争行为的行政责任
    行政责任是指由行政执法机关(监督检查部门)对不正当竞争行为进行的行政处罚,包括罚款、没收违法所得等。
例如,《反不正当竞争法》第21条规定,经营者假冒他人注册商标,擅自使用他人的企业名称或者姓名,伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示的,依照《商标法》、《产品质量法》的规定处罚。经营者擅自使用知名商品的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,使购买者误认为是该知名商品的,监督检查部门应当责令停止违法行为,没收违法所得,可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款;情节严重的,可以吊销营业执照。《反不正当竞争法》第24条规定,经营者利用广告或者其他方法,对商品作引人误解的虚假宣传的,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。广告的经营者在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告的,监督检查部门应当责令停止违法行为,没收违法所得,并依法处以罚款。
    三、不正当竞争行为的刑事责任
    《反不正当竞争法》对于不正当竞争行为的刑事责任的追究都是只作原则性的提及,而1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议新修订的刑法对于许多不正当竞争行为的刑事责任作出了规定。
例如,《反不正当竞争法》第21条第2款有“销售伪劣商品,构成犯罪的,依法追究刑事责任”的规定,刑法第三章第一节规定了“生产、销售伪劣商品罪”。因此,仿冒知名商品特有的名称、包装和装潢的行为,如果涉及到“销售伪劣商品,构成犯罪的”,可以依照刑法第三章第一节有关“生产、销售伪劣商品罪”的相应规定,追究刑事责任。此外,刑法还规定了侵犯商业秘密罪等与不正当竞争行为有关的罪名。
本节小结
按照我国反不正当竞争法的规定,不正当竞争行为的行为人要依法承担民事责任、行政责任和刑事责任。民事责任有停止侵权行为、赔偿损失等形式。行政责任包括罚款、没收违法所得等形式,但行政责任的承担必须有具体的依据,即必须依照法律、法规和规章的规定确定行政责任。刑事责任必须依据刑法的有关规定追究。

本章总结
    按照我国法律规定,政府负有维护公平竞争的职责,各级人民政府应当采取措施,制止不正当竞争行为,为公平竞争创造良好的环境和条件。对于不正当竞争行为,除法律、行政法规另有规定外,工商行政管理部门负有监督检查职责。监督检查机关依照法律赋予的职权,对不正当竞争行为进行监督检查。
不正当竞争行为是一种违法行为,其行为人应当依法承担法律责任。这些法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。民事责任有停止侵权行为、赔偿损失等形式。行政责任包括罚款、没收违法所得等形式,但行政责任的承担必须有具体的依据,即必须依照法律、法规和规章的规定确定行政责任。刑事责任必须依据刑法的有关规定追究。
本章测试
(一)判断题
1、不正当竞争行为的监督检查部门只能是工商行政管理机关。(错)
2、不正当竞争行为的民事责任除可以依据反不正当竞争法确定以外,还可以依据民法通则关于民事责任的一般规定确定。(对)
(二)多项选择题:
    1、不正当竞争行为的监督检查部门是:(A)工商行政管理部门;(B)法律、行政法规规定的行政执法机关;(C)各级政府;(C)人民法院。(A、B)
    2、不正当竞争行为的赔偿范围的确定方法:(A)给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用

 

 

 

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